27192 (586769), страница 9
Текст из файла (страница 9)
5.5 Эффективность средств защиты
Принцип эффективности, согласно которому каждое право имеет соответствующую ему защиту, является общепринятым в западной правовой традиции, но его конкретный смысл варьируется в зависимости от особенностей юридического процесса. В этом плане между общим и гражданским правом наблюдается существенное расхождение. В то время как в системе общего права, благодаря преимущественному положению судебного прецедента в иерархии источников права, суды ничем не стеснены при выработке средств защиты, которые, по их мнению, в наибольшей степени подходят для каждого конкретного случая, суды общей юрисдикции в системе гражданского права лишены подобных дискреционных полномочий. В гражданско-правовой традиции суд изначально ограничен в своем выборе имеющимся в его распоряжении и зафиксированным в одном из законодательных актов, обычно в кодексе, средством защиты, подходящим к данной ситуации. Если же закрепленная в нормативно-правовых источниках защита отсутствует, то в теории суд неправомочен выработать таковую. Конечно, разрыв между теорией юриспруденции и ее практическим аспектом в гражданском праве не столь велик, чтобы исключить на практике возможность творческого подхода судов к выработке схемы защиты и для этих ситуаций. Тем не менее в повседневной права указанное теоретическое ограничение все же ощутимо настолько, что любой судья всегда имеет возможность бюрократически мотивировать свой отказ истцу в конкретном акте правоприменения. Зачастую, с учетом солидного возраста гражданских кодексов, суд может обеспечить осуществление того или иного субъективного права, только прибегнув к толкованию закона. Суду не составляет труда и отказать в этом. В гражданско-правовой традиции не так уж редки случаи, когда истец, затратив известные условия и понеся определенные издержки в процессе судебного разбирательства, в конце концов встает перед фактом осуществимости своего права лишь в теории. Это, в частности, справедливо по отношению к тем конфликтам, в которых в качестве ответчика выступает субъект публичного права.
Общее право отличают простота и прямота. С 15 века право собственности охраняется таким средством юридической защиты, как судебный приказ, который вступает в действие в том случае, если присужденное возмещение убытков рассматривается как мера не вполне достаточная для обеспечения эффективного осуществления имущественного права. Судебный приказ относится к категории средств защиты так называемого права справедливости; при этом судья наделен свободой усмотрения не только в вопросе о том, предоставить ли подобную защиту истцу или отказать в ней, но и в отношении содержания приказа. Судебный приказ может быть охарактеризован как распоряжение органа правосудия, обязывающее ответчика к определенным действиям или воздержанию от таковых. Если речь идет о позитивном обязывании (например, вернуть имущество истцу; ликвидировать противоправно-возведенную постройку; установить дымоулавливающие фильтры, снижающие объем выбросов в сторону объекта права собственности истца и т.д.), приказ называется обязывающим. Если же приказ принуждает ответчика воздержаться от известных действий (например, не допускать выброса дыма в сторону земельных участков истца; прекратить паркование автомобиля, блокирующее въезд и выезд с участка истца и т.п.), приказ называется запретительным. Судебный приказ может стать окончательным и имеющим высшую силу средством защиты истца по итогам тяжбы либо являть собой распоряжение обязывающего или запретительного свойства, действующего лишь на период судебного разбирательства. В последнем случае он носит название промежуточного.
Таким образом, при выработке любого из возможных вариантов защиты право отдания приказа наделяет суд инструментом, сколь замечательно гибким, столь же сильным и действенным. Это так, поскольку за судебным приказом стоит квазиуголовная санкция, известная, как «неуважение к суду». В том случае, если ответчик не подчинится отданному приказу, суд вправе подвергнуть его тюремному заключению или возрастающему по мере истечения времени штрафу.
Многие гражданско-правовые системы, в особенности французская и итальянская, противятся применению такой меры воздействия, как «неуважение к суду» на том основании, что уголовное право не должно вторгаться в область гражданского процесса. Это возражение легко опровергается, поскольку, как сказали бы юристы общего права, ответчик может, конечно же, и отправиться в тюрьму (чего на практике практически никогда не бывает), но при этом на всякий случай держит в кармане ключи. В самом деле, подчинись он приказу, и он тут же оказывается на свободе. В то же время гражданско-правовые системы в целом не располагают столь универсальным средством защиты субъективного имущественного права, каким является судебный приказ. Им приходится опираться на множество отличных друг от друга средств защиты. Структура последних не подразумевает судебного приказа, как распоряжения, отдаваемого судом персонально ответчику. Цивилисты, чей образ мышления в большей степени сориентирован на государственный централизм, опираются на так называемый принцип суброгации, или перемены лиц. Согласно этой концепции, в том случае, если нарушение субъективного имущественного права установлено в судебном порядке, никто иной, как машина правосудия, принимает меры к устранению нарушения посредством официальной процедуры замены отказывающегося от сотрудничества с судом ответчика. Всякое средство судебной защиты в странах гражданского права, как правило, отражено в кодексах и направлено к урегулированию ситуации, характеризующихся заранее сформулированным фактическим составом. Типичным будет различение между обязательством по совершению определенных действий и обязательством по воздержанию от таковых. В большинстве случаев, связанных с нарушением имущественных прав, принцип суброгации столь же эффективен, сколь и действующая в общем праве система судебных приказов. Ряд представителей сомнительного правоведения усматривают в гражданско-правовом подходе даже большую эффективность, особенно в той ситуации (весьма, кстати, реалистичной), когда ответчик, заключенный под стражу в силу действия нормы общего права о неуважении к суду, предпочтет скорее лишиться свободы, чем быть принужденным к соблюдению имущественного права другого лица. Как бы там ни было, в случае принуждения к сносу возведенной на чужом участке земли стены или позитивных действий ответчика (скажем, в случае необходимости возведения подпорной стены во избежание падения чего-либо из принадлежащего ему имущества на чужом участке) или в случае передачи движимого имущества или, наконец, регистрации договора о купле-продаже земли применение принципа суброгации не сопряжено с какими бы то ни было значительными проблемами. Суд, соответственно, либо поощряет защищаемую им в договоре сторону делать свое дело (сносить или возводить стену) за счет ответчика, либо управомочивает представителя правоохранительных органов отнять владение у ответчика и передать его истцу, либо, наконец, обязывает зарегистрировать договор или считает его зарегистрированным. Действительно, поскольку активизация механизма суброгации, действующего как общее правило, чревата для ответчика значительными расходами (ему придется выплатить большую сумму денег для покрытия судебных издержек), велика вероятность того, что он выполнит то, что от него требуется или договорится с истцом, что будет для него дешевле. Это простейший пример применения теоремы Коуза, свидетельствующий о том, что стороны обязаны договориться между собой о наиболее рациональном решении ко взаимной выгоде (например, при возведении или сносе стены присужденный к этому ответчик понесет меньшие издержки, а истец выполнит эту работу быстрее, если оба они достигнут соответствующего соглашения после вынесения судебного решения).
Проблематичным для гражданского права становится ситуация, в которой ответчик присуждается к исполнению специфического обязательства, которое только он и в состоянии сделать, (например, написание картины или разработка конкретного архитектурного проекта), либо если он обязывается к воздержанию от каких-либо действий (например, прекратить выбросы дыма в сторону имущества истца). В этом случае от применения принципа суброгации толку мало. Идея же о том, что гражданское право должно блюсти чистоту в смысле воздержания от применения не свойственных ему мер, предоставляет ответчику незаслуженную фору. В самом деле, все неисполненные обязательства как активного, так и пассивного свойства разрешаются через возмещение убытков. Это низводит принцип суброгации до положения исключения из общего правила и несовместимо с системой формализованного вещного права. Как нам уже известно из сказанного выше, возмещение убытков относится к категории таких средств защиты, которые охраняют интерес, но не субъективное право. В частности, в отсутствие возмещения убытков, присуждаемого в порядке наказания ответчику, готовому и способному к выплате, будет дозволено превратить нарушение владения (скажем, путем противоправного возведения стены на земле истца) в сервитут. Таким образом он имеет возможность сохранить за собой неправомерно возведенное, просто заплатив за него.
Вот почему германское гражданско-процессуальное законодательство настроено менее дружелюбно по отношению к ответчику, нежели франко-итальянская модель гражданского процесса. В германии нарушение третьей стороной возложенной на нее обязанности активного или пассивного свойства имеет своим следствием либо крупный денежный штраф, либо заключение под стражу.
Потребность в действенной защите субъективного имущественного права в подобных случаях обусловила медленное и постепенное развитие итальянского и французского законодательства. Например, итальянская правовая система наделяет суд специальным правомочием отдания промежуточного приказа в случаях, требующих неотложного вмешательства для того, чтобы исключить причинение невозместимого ущерба, которое может иметь место в ходе длительного судебного разбирательства. Применение подобного инструмента в сочетании с положениями УК позволяет итальянским судьям подспудно добиваться того, что их коллеги в системе общего права могут делать вполне открыто. Аналогично и французские суды, стесненные действием принципа, согласно которому сумма возмещаемых убытков не может превышать фактическую стоимость причиненного гражданским правонарушением вреда (вот он, отказ гражданского права от возмещения убытков в порядке наказания), выработали исключительно вы системе прецедентного права меру воздействия, сродни «неуважения к суду» в общем праве, называемую астрентом. Астрент предусматривает увеличение суммы возмещаемых убытков с каждым днем задержки в восстановлении статус-кво (например, устранении нарушения границ недвижимости истца). Это произведение прецедентного права, к настоящему времени закрепленное законодательно, нашло высокую оценку в других гражданско-правовых системах и, возможно, является лучшим подтверждением тому, что практика применения цивилистами многочисленных специфических средств защиты вместо наделения суда общим правомочием отдания приказа является иррациональной и подлежит пересмотру.
Потребность в эффективной защите субъективного имущественного права индивидов обусловливает стремление судов к поиску и применению адекватных средств защиты вне зависимости от того, что говорит по этому поводу писаное право, и безразлично к тому, как организован гражданский процесс. Гораздо лучше позволить им, судам, делать это открыто, как в системе общего права, сопроводив столь сильное правомочие соразмерной ответственностью за его надлежащее осуществление.
5.6 Вещные способы защиты
Всякое имущественное право должно охраняться вещным способом защиты, а именно, быть надежно гарантированным от поведения других лиц, заранее не санкционированного собственником имущества. Всякая иная защита считается мерой охраны не субъективного имущественного права, но всего лишь интереса. В общем праве судебные приказы составляют самую парадигму вещной защиты. Они могут отдаваться по усмотрению судьи всякий раз, когда он считает, что фактические обстоятельства требуют применения данного рода охранительных мер.
Более того, в силу прагматической природы правосудия в странах общего права и структуры судебного правотворчества принятие судом решения о предоставлении защиты субъективному имущественному праву превращается в упражнение в соотнесении различных понятий. Суд определяет, кто из двух индивидов затеявших спор по поводу обладания ограниченными ресурсами, имеет для этого более предпочтительное правооснование и предоставляет защиту соответственно. При этом ни одно заявление сторон не воспринимает как абсолютная истина. Может даже случиться так, что выигравший тяжбы сегодня уступит завтра третьему лицу, чей титул окажется еще более предпочтительным. Относительная природа защиты имущественных прав привносит конкретное содержание в принцип, согласно которому в общем праве отсутствует защита права собственности, но есть только защита владения. Творческому подходу к выработке схемы защиты и прагматизму в принятии решения способствует структура судопроизводства в системе общего права.
В гражданско-правовой традиции общая картина осложнена не только несравненно большим разнообразием средств защиты, которым была дана краткая характеристика в предыдущем разделе, но и размежеванием материального и процессуального права, сопровождавшим эволюцию этой правовой культуры, в которой доминирующее положение заняло абстрактное мышление представителей юридической науки. В гражданском праве ученые мужи сосредоточили свое внимание на определении права собственности как абсолютной и абстрактной категории. Если следовать их логике, то предоставление защиты нарушенному праву есть дело само собой разумеющееся, а конкретные проблемы, возникающие в связи с обязанностью истца представить абсолютные и убедительные доказательства своего права собственности, по большей части игнорируются в силу традиционного невнимания к средствам защиты. Судьи в странах гражданско-правовой традиции оказываются в весьма неудобном положении, поскольку имеющиеся в их распоряжении положения кодексов и труды признанных авторитетов юридической науки обходят стороной охранительный аспект субъективного имущественного права. Те же источники требуют от них не заниматься изобретением средств защиты, но применять нормы действующего права. Парадоксально, но Кодекс Наполеона, возможно наиболее авторитетный из всех кодексов, находящихся в орбите гражданского права, не содержит положений о мерах защиты прав собственника от лишения владения или причинения помех и неудобств в осуществлении такового. Следуя логике снисходительно-пренебрежительного отношения к средствам защиты, последняя должна вытекать непосредственно из субъективного права. К несчастью, подобный упрощенный подход не отражает практики правоприменения. Судьи, как правило, тратят много времени на создание или перекраивание имущественных прав через предоставление им различного рода защиты или отказ в таковой.
Для юриста-цивилиста очевидно, что доказательство абсолютного по своей природе права должно также носить абсолютный, а не относительный характер. Абсолютное право, каковым считается право собственности, безусловно, должно получить абсолютную и полную защиту. Эта защита традиционно строится вокруг двух отличных друг от друга исков: негаторного, в котором собственник противостоит всякому, кто препятствует осуществлению им своего имущественного права, и виндикационного, позволяющего собственнику восстановить свое владение в противность всякому несобственнику, владеющему его имуществом.
Фундаментальным аспектом всякого имущественного права является возможность собственника восстановить физический контроль над принадлежащим ему имуществом, если таковое у него отнимается. Как уже было сказано выше, эта вещно-правовая защита сосуществует с владельческими и обязательственными исками, которые могут рассматриваться как упрощенные и удешевленные функциональные эквиваленты судебной защиты права собственности.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
