26593 (586655), страница 3

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 3)

Третейская запись – это отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора (compromise). Это наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже совершенствуется, когда разногласия уже возникли и стороны определенно представляют характер спора. На практике заключение третейской записи является труднодостижимым, так как интересы сторон, как правило, являются принципиально противоположными⁰. Сторона-нарушитель может уклониться от передачи спора в арбитраж, а потерпевшая сторона не обладает средствами, способными заставить своего контрагента дать согласие на передачу дела в арбитраж.

Арбитражный договор – это самостоятельное соглашение сторон между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом. На практике арбитражный договор встречается достаточно редко – в основном, если этого требует национальное законодательство (арбитражный договор по одному контракту) либо если между сторонами существуют устойчивые и разнообразные внешнеэкономические связи.⁰

Таким образом, арбитражное соглашение может быть заключено в любой из этих форм (см. ч.2 ст.1 Европейской конвенции; ч2 ст.2 Нью-йоркской конвенции; ч.1 ст.7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже). Многие годы ученые спорят о том, что же все-таки такое международный коммерческий арбитраж, какова его правовая природа? Очень кратко существующие точки зрения можно охарактеризовать так. Одна группа ученых рассматривает международный коммерческий арбитраж как судебный орган, к которому стороны обращаются за разрешением спора. Т.е. арбитраж полностью самостоятелен, имеет свою процедуру, обладает властными полномочиями, а арбитражное соглашение выступает в роли процессуального документа, определяющего подведомственность спора (обычное пророгационное соглашение). Договорная теория исходит из того, что арбитраж полностью обязан своим существованием договору между сторонами, которые не только определяют его полномочия, но и дают ему силу выносить решению по определенному спору, т.е. арбитражное соглашение имеет учредительный характер. Отношения между сторонами спора, а также между ними и арбитражем строятся на договорных началах, в арбитражном соглашении содержатся их права и обязанности. И, наконец, смешанная теория (имеет место быть у нас в стране) соединяет черты вышеназванных теорий.

Арбитраж представляет собой институт особого рода (sui generis), в основе которого - арбитражное соглашение, которое в свою очередь является частным материально-правовым договором, влекущим процессуальные последствия публичного характера. Это установление подведомственности спора только арбитражу, обязательность арбитражного решения и для сторон, и для других лиц и органов, возможность его принудительного исполнения. Итак, арбитражное соглашение - договор, имеющий двойственную природу. В нем проявляются как материально-правовые черты, так и черты процессуального характера. Отнесение того или иного элемента арбитражного соглашения к вопросу материально-правового характера, либо процессуального характера, имеет не только чисто теоретическое значение, но практическое. От этого, например, зависит выбор права для решения конкретного вопроса. Например, в США от решения вопроса как трактовать отношения по заключению и исполнению арбитражного соглашения: как материально-правовые или как процессуальные, зависит, какое право будет применяться - федеральное или право штатов. "Практическую значимость проблемы юридической природы арбитража в России показал А.И. Минаков на примере двух арбитражных дел, рассмотренных во Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) СССР: иск швейцарской фирмы "О Майер" о взыскании убытков, вызванных неприятием ответчиком части товара по контракту к итальянской фирме "Коджис" и иска В/О "Тракторэкспорт" к индийской фирме "Тарапур". Если в первом деле ВТАК при ТПП СССР квалифицировала вопрос о допустимости арбитражного соглашения как вопрос материально-правового характера и не разграничила вопрос о допустимости арбитражного соглашения с вопросом о его форме, и, как следствие этого, признала возможность применения иностранного права, то во втором деле вопрос о допустимости арбитражного соглашения был квалифицирован как процессуальный"⁰.

Вопросы квалификации самого соглашения (форма соглашения, круг сделок, на которые они распространяются, праводееспособность сторон, его заключивших⁰ имеют материальный характер. Поэтому для их разрешения нужно найти применимое право. Нарушение установленных правил заключения арбитражного соглашения может привести к негативным последствиям для сторон, стремящихся к арбитражному рассмотрению спора - отказ арбитража от рассмотрения дела в связи с отсутствием компетенции, последующая отмена арбитражного решения, отказ в признании и приведении в исполнение решения. Ни международные акты, ни акты внутреннего права не содержат прямых указаний на то, праву какой страны должно соответствовать арбитражное соглашение, чтобы иметь юридическую силу и быть способным вызвать соответствующие процессуальные последствия. Решить этот вопрос нам помогут нормы закрепляющие полномочия государственных судов, решающих вопрос о своей компетенции или об отмене арбитражного решения, либо полномочия компетентных органов решающих вопрос о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Определение применимого права зависит от того, кто и по какому поводу разрешает данный вопрос. Все три вида арбитражного соглашения, по сути, ничем не отличаются, имеют одинаковую юридическую силу: это три формы одного и того же явления – соглашения сторон об арбитражном разбирательстве. Национальные законы и международные договоры не проводят никаких правовых различий между отдельными вида используют для них единый термин «арбитражное соглашение» В Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» от 1958 г.⁰ упоминаются все три вида арбитражных соглашений, которые имеют одинаковую юридическую силу.⁰ Однако арбитражная оговорка, третейская запись, арбитражный договор представляют собой самостоятельные, независимые друг от друга виды арбитражного соглашения. Для того, чтобы стороны могли обратиться в арбитраж, достаточно одного вида арбитражного соглашения. Тем не менее, на практике часто встречаются случаи, когда в отношении одного и того же контракта действует и третейская запись и арбитражная оговорка⁰. Это бывает, в частности, когда в арбитражной оговорке предусмотрены определенные виды споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже. В случае, когда по этому же контракту возникает спор иного характера, стороны, желающие передать его на рассмотрение в арбитраж, заключают третейскую запись, являющуюся самостоятельным арбитражным соглашением. Если, как это чаще бывает, вопрос о передаче споров в арбитраж обсуждается при заключении контракта, арбитражное соглашение включают в контракт как одно из его условий; такое соглашение именуют арбитражной оговоркой контракта. Соглашение об арбитраже может быть заключено в виде отдельного документа, в том числе с целью разрешения уже возникшего спора.

Именно этому вопросу, об арбитражной оговорке, довольно часто не уделяется должного внимания при заключении контрактов. Записывают, например, что «спор подлежит разрешению в арбитраже» или «арбитраж – в Москве», но в каком именно арбитраже, в каком арбитраже в Москве, - не указывают. Из-за своей неопределенности такая оговорка может быть реализована только при условии, если спорящим сторонам удастся договориться об устранении этого дефекта.⁰

Следует добавить, что арбитражное соглашение (в том числе и арбитраж­ные оговорки, включенные во внешнеторговый контракт) обладает в отношении сделки юридической самостоятель­ностью, автономностью. Это означает, что действитель­ность арбитражного соглашения не зависит от действи­тельности того контракта, в отношении которого оно было заключено. Иногда при рассмотрении споров это положение приобретает решающее значение.

В качестве примера можнопривести дело по иску В/О «Союзнефтеэкспорт» к фирме «Джок ойл». Российское объединение подписало с фирмой контракт на поставку истцом ответчику значительного количества нефти и нефтепродук­тов. Ввиду прекращения фирмой, находившейся на Бермудских остро­вах, оплаты части поставленного ей товара дальнейшие поставки были приостановлены. Затем истец на основании арбитражной оговорки контракта, предусматривавшей, что все споры будут рассматриваться во Внешнеторговой арбитражной комиссии в Москве, обратился с иском в этот постоянно действующий арбитражный суд. Ответчик, прежде всего ссылался на недействительность контракта, поскольку он был подписан со стороны истца только председателем объединения, что явилось нарушением советского законодательства, согласно которому договоры должны подписы­ваться двумя лицами. Недействительность же контракта, по мнению ответчика, влечет за собой и недействительность арбитражной оговорки, устраняя тем самым компетенцию ВТАК по возникшему спору. ВТАК признала контракт недействительным с момента его подписания, но в то же время отклонила возражение ответчика в части, касающейся арбитражной оговорки, и разрешила спор по существу. ВТАК исходила из самостоятельности арбитражной оговорки. «Арбитражное соглашение,— указывалось в решении,— может быть признано недействительным лишь в том случае, если в нем будут обнаружены пороки воли (заблуждение, обман и др.), нарушения требований закона, относящихся к содержанию и форме заключен­ного арбитражного соглашения. Таких обстоятельств, приводящих к недействительности арбитражного соглашения, нет, и ни одна из сторон не заявляла о его недействительности, ссылаясь на такие обстоятельства». В итоге ВТАК признала, что арбитражное соглаше­ние «является процессуальным договором, не зависимым от мате­риально-правового договора, и что поэтому вопрос о действитель­ности или недействительности этого договора не затрагивает согла­шения», а последнее само по себе в данном случае юридически действительно.⁰

Также различают еще одно деление арбитражных соглашений на безотзывные и зависимые. Процессуальный эффект зависит от того каким свойством наделено арбитражное соглашение по праву данной страны⁰. Точнее будет, если сказать что, арбитражное соглашение обладает безотзывностью либо зависимостью в зависимости от вызываемого им процессуального эффекта. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, то говорят, что арбитражное соглашение обладает безотзывностью, Такой порядок действует в США. Арбитражные соглашения «признаются безотзывными и имеющими юридическую силу на территории каждого штата» ⁰. Если арбитражное соглашение обладает зависимостью, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения, если против этого не возражает другая сторона спора. Таким образом, чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие – заявить отвод государственному суду. Такой порядок действует в нашей стране⁰. То же самое предусматривают и международные нормы⁰.

Можно выделить два случая, когда государственному суду приходится рассматривать вопрос о допустимости арбитражного соглашения:

- сторона обращается в суд с иском о признании арбитражного соглашения недействительным;

- сторона обращается в суд с иском по тому же предмету, по тем же основаниям и к тому же ответчику, что и в арбитраж.

В первом случае суд должен принять дело к рассмотрению и вынести решение, независимо от арбитража. Правильность действий суда в данном случае не подлежит сомнению (при условии, что соблюден порядок обращения в суд общей юрисдикции или арбитражный суд). Здесь компетенция арбитража и государственного суда не сталкиваются, поскольку различны предмет иска и его основания. Недействительность арбитражного соглашения является одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории страны иной, чем та, где решение было вынесено. Орган, в который обратились за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения, решает вопрос о действительности арбитражного соглашения на основе права, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - права страны, где решение было вынесено⁰. Вопрос о действительности арбитражного соглашения решается также государственным судом при рассмотрении требования об отмене вынесенного арбитражного решения⁰ а также при рассмотрении вопроса о подсудности спора государственному суду.

В первом случае диспозитивные коллизионные нормы отсылают к праву страны арбитражного разбирательства. Во втором случае применимым правом нормы называют: право, которому стороны подчинили арбитражное соглашение; при отсутствии указаний на этот счет - право страны, в которой должно быть вынесено решение; при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, - право, применимое в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело (п.2 ст. 6 Европейской конвенции). Ну и нельзя забыть о том, что данный вопрос решается и самим арбитражем, когда он решает, компетентен ли он рассматривать дело или нет. Прямых указаний в нормативных актах по этому поводу нет. А арбитражная практика свидетельствует об отсутствии единообразия в этом вопросе. Наиболее часто встречающиеся варианты: право страны места проведения арбитража; право, применимое к существу спора. Нормы, закрепляющие недействительность арбитражного соглашения, как одно из оснований отмены арбитражного решения или отказа в его признании содержатся, вероятно, во всех внутренних законодательных актах о международном коммерческом арбитраже⁰.

Как правило, действительность арбитражного соглашения в соответствии с внутренним законодательством определяется "по праву, избранному сторонами к арбитражному соглашению (lex voluntatis) или по праву места вынесения арбитражного решения (lex loci arbitri)"⁰ Однако встречается иной подход. В соответствии с п. 2 ст. 178 Закона Швейцарии "О международном частном праве" от 18 декабря 1987 года, действительность арбитражного соглашения может определяться по закону, который регулирует основной договор (lex causae) - "арбитражное соглашение считается действительным, если оно соответствует требованиям, предписываемым правом, избранным сторонами арбитража, либо правом, регулирующим предмет спора, и в особенности правом, применимым к основному договору ..."⁰. Интересным является положение п. 1 ст.13 Регламента лондонского международного третейского суда: "арбитражный суд вправе ... после предоставления сторонам надлежащей возможности заявить свое мнение, определить, какие правовые нормы являются регулирующими или применимыми в отношении любого контракта, или арбитражного соглашения".⁰ Вероятно, в этом случае суд пойдет по "проторенному" пути и изберет право места арбитражного разбирательства.

Характеристики

Список файлов ВКР