26462 (586628), страница 8
Текст из файла (страница 8)
Данную проблему законодатель затрагивал еще в постановлении Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве от 24 июня 1948 г.60 указывалось, что если лицо, подстрекая взяткодателя, получает у него те ли иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически присваивает их, то действия данного лица надо квалифицировать как подстрекательство к даче взятки, а действия взяткодателя — как покушение на дачу взятки. Аналогичное разъяснение содержалось в постановлениях Пленума Верховного суда СССР от 31 июля 1962 г.61 и от 23 сентября 1977 г.62
Однако Б.В. Коробейникову и М.Ф. Орлову показалась сомнительной правильность этого разъяснения в части, касающейся квалификации действий «мнимого посредника». Подобный субъект, считали они, имеет умысел не на передачу взятки должностному лицу, а на ее присвоение. Направленность умысла преступника в этом случае, основное содержание объективной стороны преступления (обман), а также то, что объектом посягательства здесь является не работа государственного аппарата, а право собственности — все это, считали названные авторы, свидетельствует о наличии в данном случае состава мошенничества63.
В других ситуациях умысел на дачу взятки возникает у взяткодателя независимо от поведения «мнимого посредника». Последний не склоняет гражданина к даче взятки, а, лишь уступая его просьбе, якобы соглашается передать ценности должностному лицу в виде взятки, но присваивает их. В юридической литературе распространена оценка этих действий как мошенничество, что представляется правильным. Но имеется и иная точка зрения — квалифицировать действия такого лица как пособничество в даче взятки64.
Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 23 сентября 1977 г. разъяснил последнюю точку зрения: «Если лицо получает от взяткодателя деньги либо иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает их, содеянное им, в зависимости от обстоятельств дела, следует квалифицировать как подстрекательство к даче взятки либо пособничество, а в отношении взяткодателя — как покушение на дачу взятки» (п. 8).
Данное решение поставленного вопроса теоретически необоснованно и практически неприемлемо. По мнению А.А. Пинаева (сторонника такого решения), в рассматриваемом случае пособничество выражается в форме устранения препятствий, создании условий, обеспечивающих взяткодателю возможность совершить преступление. При этом мнимый посредник «сознает, что выступает соучастником в даче взятки, способствует совершению действий исполнителем, предвидит, что и его действия создают условия для покушения на дачу взятки, и желает принять участие в этом посягательстве» 65.
Но, все же, действия мнимого посредника, который согласился передать взятку, но изначально, целью которого являлось завладеть ценностями, никак нельзя признать «созданием условий, обеспечивающих взяткодателю возможность совершить преступление», «устранением препятствий, стоящих на пути взяткодателя». Согласно закону, пособник — это лицо, содействовавшее совершению преступления. Но ведь именно в результате действий мнимого посредника, присвоившего предмет взятки, преступление не состоялось, О каком же пособничестве, содействии совершению преступления, можно тогда говорить! В подобной ситуации отсутствуют и объективные, и субъективные признаки соучастия. Такое лицо не имеет умысла на совместное участие в даче взятки и ничем не способствует совершению этого преступления, а напротив, присвоив ценности, объективно его пресекает. Умысел виновного направлен исключительно на завладение имуществом, а не на совместное участие в посягательстве на интересы публичной службы, нарушение нормальной деятельности аппарата управления, что является объектом при взяточничестве.
Под влиянием критики Пленум Верховного Суда СССР пересмотрел свою оценку «мнимого посредничества», предложив в п. 18 постановления от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» 66 следующее решение: «Если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности, якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное должно квалифицироваться как мошенничество. Когда же в целях завладения ценностями взяткодатель склоняется им к даче взятки, то действия виновного, помимо мошенничества, должны дополнительно квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки. Действия взяткодателя в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо, которому предполагалось дать взятку». Именно этим положением руководствуется в настоящее время судебная практика, квалифицируя действия «мнимых посредников» 67. Однако, по мнению Б.В. Здравомыслова «мнимый посредник» не должен отвечать за подстрекательство к оконченной даче взятки. Дача взятки не состоялась, в том числе и по вине мнимого посредника, присвоившего предмет взятки. Взяткодатель отвечает за покушение на дачу взятки, поэтому действия «мнимого посредника» в соответствующем случае нужно квалифицировать как подстрекательство к покушению на дачу взятки68.
Если же действия «мнимого посредника» предусматривают состав мошенничества, это не означает, что субъект, пытавшийся с его помощью передать взятку, должен быть освобожден от уголовной ответственности как жертва обмана, а материальные ценности возвращены ему как потерпевшему от мошенничества. Независимо от намерений «мнимого посредника» по умыслу взяткодателя материальные ценности являлись предметом взятки, который в случаях как оконченного, так и неоконченного преступления подлежит обращению в доход государства в соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации69 (далее – УПК РФ).
В свою очередь Солопанова Ю.Д. считает, что действия взяткодателя, не достигающие цели помимо его воли вследствие ошибки в подлинных намерениях возбудившего его решимость посредника, должны быть оценены как покушение с негодными средствами, которое объективно не может причинить вред охраняемому законом объекту. Поэтому достаточно лишить его переданного имущества и тем ограничиться70. Это предложение как бы возрождает дискуссию, имевшую место в отечественной юридической периодике в 20-е гг. относительно ответственности лица, ошибочно передавшего взятку другому лицу, принимаемому им за должностное преступление.
Однако Вышинский А.Я. придерживается несколько иной точки зрения, он считал, что отвечать за покушение на дачу взятки жертва обмана не может, поскольку государство борется не со злой волей как таковой, а лишь с ее корыстным, направленным против государственного интереса проявлением71.
Данную позицию поддержал автор, скрывшийся за инициалами А.Л.: «Раз нет должностного лица, берущего взятку, то не может быть и дачи взятки... Это есть не более как покушение над негодным объектом, и выявляет лишь злую волю содеянного. По Уголовному же кодексу одно лишь выявление злой воли не наказуемо» 72.
Противники вышеперечисленных мнений утверждали, что в подобных ситуациях обманутое лицо должно отвечать за покушение на дачу взятки, поскольку преступный результат не наступил независимо от воли лиходателя73. С этим следует согласиться. Лицо, ошибочно передавая ценности как взятку другому человеку, принятому им за должностное лицо, или будучи обманутым, не просто демонстрирует свою «злую волю» или намерение дать взятку, а совершает определенные действия, на то направленные, которые не привели к совершению оконченного преступления в силу причин, от него не зависящих.
3.3. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо
коммерческого подкупа
Законодатель, учитывая социально-экономические и политические преобразования, которые происходят в нашей стране, существенно изменил и дополнил уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за получение незаконного вознаграждения, связанного с выполнением лицом должностных или управленческих функций в сфере государственной службы, службы в органах местного самоуправления, коммерческих и иных организациях.
Правомерные действия, преследующие цель задержания с поличным преступника, пытавшегося получить или дать взятку, следует отличать от случаев провокации взяточничества.
Смысл провокации заключается в том, что провокатор сам возбуждает у других лиц намерение совершить преступление с целью их последующего разоблачения, шантажа, создания зависимого положения и т.п.74
Рассмотрим достаточно типичную ситуацию. Работники отдела по борьбе с экономическими преступлениями располагают оперативной информацией, что должностное лицо государственного учреждения Н. живет явно не по средствам и, более того, согласно анонимным заявлениям, берет взятки за совершение действий с использованием своего служебного положения. Решив проверить данное должностное лицо на честность и неподкупность, оперативный сотрудник ОБЭП направляет к Н. агента, который, будучи якобы заинтересованным в соответствующем служебном поведении должностного лица, предлагает ему взятку. После получения согласия должностного лица имитируется передача взятки и взяточник задерживается с поличным.
Как оценить действия всех участников этой истории с позиции современного российского законодательства?
Можно ли рассматривать их как правомерный оперативный эксперимент, направленный на выявление, пресечение и раскрытие преступления, выявление лиц, подготавливающих и совершающих преступление, возможность проведения которого закреплена в ст. 6 Федерального закона от 5 июля 1995 г «Об оперативно-розыскной деятельности» 75? При положительном ответе на этот вопрос действия оперативных сотрудников должны быть признаны правомерными, а разоблаченный взяточник подлежит уголовной ответственности. Или же имела место провокация, которая не может быть оправдана самыми высокими целями и интересами борьбы с преступностью76?
Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 7 устанавливает, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. В ст. 8 названного Закона непосредственно об оперативном эксперименте сказано, что проведение его допускается «только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших» 77. Однако описанные действия оперативных служб не выявляют и не раскрывают прежние случаи взяточничества со стороны должностного лица (даже если они фактически имели место). Здесь не будет и предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера, направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало, и тем более нет пресечения совершаемого преступления. Иначе говоря, подобные действия оперативных служб — типичная провокация.
Проблемные вопросы уголовной ответственности провокаторов и лиц, спровоцированных к получению или даче взятки, очень активно обсуждались в уголовно-правовой литературе 20-х гг., поскольку в УК РСФСР 1922 г. и 1926 г. содержались специальные нормы об ответственности за провокацию взятки. При этом, если в ст. 115 УК 1922 г. говорилось только о провокации дачи взятки, то согласно ст. 119 УК 1926 г. под провокацией взятки понималось уже заведомое создание должностным лицом обстановки или условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку. Многие авторитетные ученые (А.А. Жижиленко, А.Н. Трайнин, А. Гюнтер) полагали, что взяткодатель и взяткополучатель, спровоцированные к соответствующему деянию, уголовной ответственности не подлежат78. Напротив, Г. И. Волков считал, что при провокации со стороны должностного лица взяткодатель виновен в покушении на дачу взятки79. По мнению А. Эстрина, частные лица, спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат; должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, несут ответственность за это преступление80.
Аргументация вышеуказанных позиций крайне любопытна. Кроме этого хотелось бы отметить мнение автора, скрывшегося под инициалами Н.Н., отрицая возможность наказания лица, давшего взятку, вызванную провокацией, он писал: «Давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим действием не может» 81. Ему возражали: факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии лица, берущего взятку82.
Н. Зильберштейн по этому поводу писал следующее: «Предполагается, что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия, в необходимый момент искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта, до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточное основание прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам...» Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта, подстрекательством к преступлению83.
В уголовном законе 1960 г. отсутствовала специальная норма о провокации взятки. Однако в теории уголовного права общепризнанным являлось положение, что действия должностного лица, заведомо создающего обстановку и условия, вызывающие предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, должны квалифицироваться как подстрекательство соответственно к даче или получению взятки, а также — исходя из того, что для совершения провокационных действий должностное лицо использует служебное положение вопреки интересам службы, что влечет к нежелательным последствиям — по совокупности как злоупотребление властью или служебным положением84.
Уголовный кодекс 1996 г. предусматривал воссоздание в российском законодательстве состава провокации взятки в ст. 304 «Провокация взятки или коммерческого подкупа», отнеся это преступление к числу преступлений против правосудия. Провокация взятки или коммерческого подкупа определяется как «попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих и иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа». Таким образом, закон решительно отвергает возможность использования метода провокации в борьбе со взяточничеством и коммерческим подкупом85.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
