Диссертация (1173660), страница 23
Текст из файла (страница 23)
of Gray»s Inn, Barrister, Queen Mary, University of London «Double Tax Conventions»,A Manual on the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, Thomson Sweet&Maxwell, 2007,Introductory Topics, The Interpretation of Double Tax Conventions, E1-36, P. E10-11.116Как показал анализ выше, большинство ученых и национальных судовсходятся во мнении, что Комментарии ОЭСР могут быть применены для целейтолкования двусторонних МНД путем обращения к правилам толкования ВК.Отсутствие единого мнения относительно использования какого-либо одногоправила толкования из перечисленных в ст.
31-32 ВК для целей примененияКомментариев неудивительно: в зависимости от множества факторов,например, обстоятельств заключения конкретного МНД, рассматриваемогоспорного положения МНД, применимого положения Комментариев и другихфакторов, статус Комментариев в рамках ст. 31-32 ВК может быть различным.Такой подход к правовому статусу Комментариев можно обозначить как«динамический»,т.е.правовойстатусКомментариевнеобходимоустанавливать в каждом конкретном деле на основании правил толкованияВК. В некоторых случаях, Комментарии могут быть использованы для целейпонимания «обычного значения» термина МНД в соответствии со ст. 31 ВК,при других обстоятельствах текст Комментариев может раскрывать контекстМДНилиспециальноезначениееготерминов.Такназываемого«динамического подхода» к правовому статусу Комментариев такжепридерживается российский ученый Хаванова И.А., которая в одной из своихработуказаласледующее:«Полагаемуместнымвоспользоватьсятерминологией Венской конвенции 1969 г.
и определить Комментарий ОЭСРв качестве средства толкования, которое, в зависимости от конкретнойситуации, может иметь статус основного либо дополнительного. При этом,давая юридическую квалификацию комментарию, на наш взгляд, более точноговорить о его положениях, а не о документе в целом»232.Применение Комментариев на основании принципов «молчаливогосогласия»,обсуждается232эстоппеля,добросовестности.возможностьпримененияВзарубежнойКомментариевналитературеоснованииХаванова И.А. К дискуссии о правовой природе Официального комментария к Модельной налоговойконвенции ОЭСР // Финансовое право.
2016. N 5. С. 43 - 46.117принципов «молчаливого согласия», эстоппеля, добросовестности. Вопрособычно формулируется следующим образом – есть ли такие обстоятельства,которые могут обязать государство в дальнейшем следовать Комментариям кМК ОЭСР, например, из-за ранее им данного «молчаливого согласия», или, влюбом другом случае, может ли государство быть лишено права действоватьиначе, если его предшествующая практика проходила в русле следованияКомментариям и их непосредственного применения («эстоппель»)?«Молчаливое согласие» - это вид неписаного договора, который не былвыражен даже в словесной форме233.
Данная концепция может иметь место вслучае, когда государство не дало отрицательного ответа на предложение иливопрос повестки дня, а осталось молчаливым, в то время как действиягосударства или обстоятельства постановки вопроса ясно выражалиподразумеваемое согласие. Прецедентное право выработало правило, что вслучае, если государство на протяжении нескольких лет придерживалосьопределеннойпрактики,первоначальноустановленнойтакогородадоговором, то позже оно не имеет права заявлять свой отказ от такой практикина основании отсутствия формально данного согласия.Центральной идеей эстоппеля является представление государствомдругой стороне какого-либо факта, при этом последняя действует исходя изсвоей убеждённости, что представленные факты изменяют правовыеотношения между ними.Mr. Hugh Thilway (Хью Силвей) разъясняет эти концепции простымисловами: обнаружив концепцию «молчаливого согласия» судья может сказатьследующее: «Вы не выразили своего согласия, но для меня ясно, что высогласны, полностью».
В случае эстоппеля слова судьи могут бытьследующими: «Вы не сказали, что вы согласны, и я принимаю, что вы не233Более подробно по вопросу применения концепций «молчаливого согласия» и эстоппеля см.: HughThirlway, Monica Erasmus-Koen and Sjoerd Douma, «Legal Status of the OECD Commentaries – In Search of theHoly Grail of International Tax Law», IBFD Bulletin for International Taxation, August 2007. P. 342-347. См. также:Каламакарян Р. А. Эстоппель как институт международного права // Юрист-международник.
2004 № 1.118намеревались согласиться, но ваше поведение заставило другую сторонуповерить, что вы согласны, и оно действовало исходя из этой презумпции, себев ущерб и к вашей выгоде».При рассмотрении одного из дел Международный Суд ООН обосновалсвое решение по делу концепцией «молчаливого согласия» и эстоппеля:Temple of Preach Vihear 234 . В остальных случаях стороны безуспешнопытались аргументировать свои позиции данными концепциями, что являетсясвидетельством их недостаточной силы в международном праве.Ряд зарубежных ученых придерживается мнения, что данные двеконцепции могут быть использованы в отношениях между государствами поповоду применения Комментариев ОЭСР и, таким образом, могут сделать ихобязательными235.Основываясь на концепциях «молчаливого согласия» и эстоппеля,ученые выделяют следующие обстоятельства, при которых применениеКомментариевпритолкованииналоговыхсоглашенийстанетобязательным236:1. Оба государства являются членами ОЭСР; и2.
Обагосударствапроголосоваливподдержкупринятиярекомендации Совета ОЭСР, утверждающей МК ОЭСР, и которая, согласноданной рекомендации, толкуется и объясняется Комментариями призаключении новых договоров или при пересмотре уже существующих; и3. Налоговое соглашение между договаривающимися государствамибазируется на МК ОЭСР, то есть придерживается её основной структуры иположений; и234ICJ Reports 1962, at 6.235Monica Erasmus-Koen and Sjoerd Douma, «Legal Status of the OECD Commentaries», 2007, P. 343.236Данные условия были сформулированы на конференции, Monica Erasmus-Koen and Sjoerd Douma, «LegalStatus of the OECD Commentaries». 2007. P. 351.1194.
Ни одна из сторон «договора» не сделала оговорку в Комментарияхс целью выразить невозможность следования им при толковании налоговыхсоглашений, или уведомила другую сторону в процессе ведения переговоровпо поводу заключения налогового соглашения, что считает Комментариинеприменимыми при толковании данного соглашения237.Данная концепция частично была использована Налоговым Судом СШАв деле Podd v. Commissioner238. Суд пришел к выводу, что членство США иКанады в ОЭСР на момент заключения налогового соглашения между нимиобязывает их следовать Комментариям на основании принципа молчаливогосогласия.Дополнительную силу обязательству применения Комментариев притолковании МНД может придать продолжительная национальная практикаприменения Комментариев, предшествующая спору.Иным аргументом на пути признания Комментариев обязательными дляиспользования при толковании налоговых соглашений в ситуации, описаннойвыше, может стать, по мнению Франка Энжелен, концепция добросовестности(«good faith») в международном правеобстоятельствахпринцип239.
По его мнению, в данныхдобросовестностиобязываетгосударствовысказывать свою позицию или иным образом действовать до заключениятакого соглашения, если оно не намеревается следовать Комментариямвпоследствии. Если же оно не выразило такой позиции, то в данныхобстоятельствахдлягосударствадолжнынаступитьпоследствия,предусмотренные концепцией «молчаливого согласия», то есть государство237Китай и Индонезия – единственные государства, сделавшие соответствующую оговорку во введении кглаве «Позиции стран, не входящих в ОЭСР».238239Tax Court case of Podd v. Commissioner, 76 TCM 906 (1998), United States.Monica Erasmus-Koen and Sjoerd Douma, «Legal Status of the OECD Commentaries» 2007.
P. 344. По вопросуприменения концепции добросовестности см.: Попова А. В. Bona Fides в современном международномпубличном и международном частном праве. // Международное публичное и частное право. 2005. № 4;Новикова Т. В. К вопросу о субъективном значении понятия добросовестности в российском гражданскомправе. // Общество и право.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
