Диссертация (1138854), страница 40

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 40)

С. 26.254Там же. С. 28.191рассматривались в качестве «орудий», инструментов в руках господствующихклассов для достижения своих сугубо партикулярных интересов.В этом смысле законодательное мышление является лишь отражением,рефлексом на хозяйственные условия, а право является лишь возведенной взакон волей господствующего класса. Иными словами, идеальные факторы необладаютникакойсамодеятельной,автономнойценностью,способнойутверждать в жизни какие-либо общезначимые идеалы, а сводятся лишь креагированию на происходящие изменения в экономическом базисе.Деятельность законодателя, согласно марксизму, предопределена самымиразными, но в первую очередь, производственными отношениями.С такими положениями данного учения едва ли можно согласиться,поскольку история знает немало случаев, когда вопреки экономическойситуации, обязывающей действовать по заданной схеме, люди, тем не менее,принимали альтернативные решения, руководствуясь своим нравственнымсознанием255.4.1.4.П ОСТПОЗИТИВИЗМИ ПРОБЛЕМА ПРАВОТВОРЧЕСТВАВ наши задачи не входит изложение всех форм, ответвлений и стадийюридического позитивизма.

Тем более что рассмотренный выше марксизм сметодологической точки зрения сам по себе является позитивистским учениемв чистом виде. Нас более всего здесь интересует учение Г. Кельзена об«основной норме» и его определение права как произвольной формысуществования. Кроме того, эта теория еще интересна и тем, что по своей сутиона уже является постпозитивистской, т.е. включающей в себя не толькоэмпирическое содержание, но и идеальные предпосылки в виде кантианскогоаприоризма.255См.: подробнее статью: Трубецкой Е. К характеристике учения Маркса и Энгельсао значении идей в истории // Манифесты русского идеализма.

Проблемы идеализма. Вехи.Из глубины. М. : Астрель, 2009. С. 61–81.192Г. Кельзен в своем чистом, т.е. свободном от политики, морали, религии,экономики, учении исходит из представления о праве как явлении не из сферысущего (как поступил бы всякий позитивист), а из сферы должного. И уже вэтом пункте Кельзен наталкивается на неизбежные трудности, поскольку ему всвязи с этим допущением требуется объяснить, как происходит переход отсущего к должному.

Суть проблемы в том, что категория долженствования естьэтическая категория, не выводимая из сущего. Долг сознается как долг сам посебе,беспричинно,всилунравственногосознания,внутреннегокатегорического веления, а не в силу каких-то утилитарных соображений,правовых предписаний или эгоистических мотивов. И в этом смысле этосознание долга есть мотив бескорыстного служения, проявление автономиичеловеческой воли в области нравственности.

Изначальной сферой всякойэтической системы является умопостигаемый мир, а не мир каузальнойэмпирической действительности256. Кельзен же утверждает возможностьсуществованияобъективногодолженствованиявсилунадлежащегоустановления (позитивации) системы норм права во главе с основной нормой иее социальной действенности (если ее соблюдают, либо если ее несоблюдениевлечетзасобойприменениесанкций).Причемтакаявозможностьпровозглашается им вне зависимости от правильности этой системы норм, ееморальнойоправданности,принятияилинепринятияобществом,т.е.постулируется, что она может быть наполнена совершенно произвольнымсодержанием, а точнее, быть свободной от всякого морального содержания ипри этом сохранять значение каузального фактора.

В этом смысле он остаетсяпоследовательным позитивистом. Отличие права от морали, по Кельзену,заключается в способе их обеспечения как социальных регуляторов. Моральполагается на трансцендентную санкцию, т.е. общественное порицание, угрозызагробного наказания; право опирается на имманентную санкцию, т.е. на256См.: Кант И. Основы метафизики нравственности. Критика практического разума.Метафизика нравов.

СПб. : Наука, 2007.193принуждение257. Будучи принудительным по своей сущности, правовойпорядок в связи с независимостью от всяких моральных элементов иидеологических составляющих может, следовательно, носить совершеннопроизвольный характер. В этом смысле даже разбойничья банда, по Кельзену,если она существует довольно длительное время, внутри самой себя можетназываться правовым сообществом. Что касается определения права какпроизвольного явления, то здесь возникает вопрос, что лежит в основании этойпроизвольности, из какого метафизического допущения исходит при этомКельзен. Такой предпосылкой мог бы быть принцип свободы или нормаестественного права, или право разума, но это не позитивные понятия, поэтомуКельзен отвергает такое решение258.

В качестве такой предпосылки Кельзенназывает некую «основную норму» как «исходный пункт процедуры созданияпозитивного права»259.Согласно анализу Р. Алекси, основная норма Кельзена выполняет трифункции260. Первая функция – «трансформация категорий». «Переход в царствоправа совершается посредством интерпретации определенных фактов какфактовправоустанавливающих»261.Втораяфункция–«установлениекритериев» – логически вытекает из предыдущей, поскольку если не будеткритерия отличия права от неправа, то основная норма будет позволять любыефактыинтерпретироватькакфактыправоустанавливающие.КритерийКельзена – это критерий «фактически установленной, в общем и целомдейственной конституции»262. «При этом, – пишет Кельзен, – не имеет значениясодержание самой конституции и созданный на ее основе государственныйправопорядок: неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли онсостояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или257Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов.

Вып. 1. С. 82–99.Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. С. 97–102.259Там же. С. 74–75.260Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму).С. 131–133.261Там же. С. 131.262Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. С. 91.258194нет.

При постулировании основной нормы не утверждается никаких(трансцендентных)ценностей,внеположныхпозитивномуправу» 263.«Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом»264.Третья функция основной нормы состоит в «создании единообразия». «Всенормы, действительность которых можно вывести из одной и той же основнойнормы, образуют систему норм, нормативный порядок. Основная норма – этообщий источник действительности всех норм, принадлежащих к одномупорядку, их общее основание действительности.

Принадлежность основнойнормы к определенному порядку обусловлена тем, что последнее основаниедействительности этой нормы есть основная норма этого порядка. Именноосновная норма конституирует единство некоего множества норм, так как онапредставляет собой основание действительности всех норм, принадлежащих кэтому порядку»265.Но откуда происходит сама основная норма? Если она источникдействительности всех остальных норм, но при этом не возникает из сущего, невыводится из реальных отношений (поскольку иначе она не могла бы носитьхарактера должного, конституирующего сущее), то каков же ее статус? Кельзенотвечает, что ее статус метафизический. Следуя терминологии Канта, онназывает эту основную норму «трансцендентально-логической предпосылкой»познанияправа,посколькуподобнотому,какуКантаосновныеонтологические категории и формы пространства и времени послужилиусловиями возможности всякого опыта, так у Кельзена его основная нормаслужит условием возможности познания юридической реальности и правовогодолженствования.Придавтрансцендентальныйхарактеристочникупроизвольного права, Кельзен тем самым надеялся исключить необходимостьее обоснования, ведь, согласно разъяснениям Р.

Алекси, «если бы еепотребовалось обосновать, то нужно было бы постулировать еще одну – болеевысокую – норму. Но в таком случае основная норма уже не была бы263Там же. С. 78.Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. С. 74.265Там же. С. 69.264195наивысшей нормой и в силу этого – основной нормой… В качестве основнойнормы права она действительно не может быть обоснована посредством какойлибо другой нормы права. Однако это не исключает ее обоснованияпосредством норм или нормативных точек зрения иного вида, например,посредством моральных норм или соображений целесообразности… Можносказать, что с помощью основной нормы совершается переход в царство права,и чтобы совершить такой переход, существуют моральные или иныенеправовые основания»266.Так падает вся аргументация Кельзена.

Если в систему обоснованиястатуса и необходимости основной нормы допущен трансцендентальныйаргумент, непонятно, почему же нельзя применить с тем же успехом моральныеаргументы, также носящие характер априорных принципов в качествеобоснования основной нормы.Дальнейшее развитие науки в процессе критического осмысления«Чистого учения о праве Г. Кельзена» показало, что учение о праве никогда неможет быть «чистым», т.е.

свободным от морального, религиозного,политического,экономическогосодержания,новсегдазависитотсоциокультурных факторов. Фактически же так называемое «чистое учение»уже само по себе свидетельствовало о последних днях традиционногопозитивизма, поскольку в силу включения в свою систему метафизическогоэлемента было уже далеко не «чистым» и открывало дорогу к дальнейшемурасширениюпонятияправаморальными,экономическимииинымиэлементами. Кельзен уже был не «чистым» позитивистом, а постпозитивистом,и сегодняшнее состояние юриспруденции по своей сути имеет ту жепроблематичную схему или структуру, а также противоречия, что и учениеКельзена. Это можно как нельзя лучше показать на примере законодательногомышления.266Алекси Р.

Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму).С. 141–142.196Ведь с одной стороны, всякий законодатель всегда отталкивается отположения возможности надлежащего установления нормы, направленной наформирование правоотношений, т.е. ведет себя произвольно. С другой стороны,вне зависимости от ее соответствия или несоответствия, т.е вне зависимости отее правильности, а полагаясь только на ее социальную действенность, он этусистему норм догматизирует под страхом возможности принуждения.

Такимобразом, современный законодатель находится в том же противоречии, что иКельзен, с одной стороны, допуская зависимость права от произвола, т.е.желания и разумения людей, с другой стороны, ограничивая определение правапринуждением, велением, приказом вести себя непроизвольно.Законодатель, согласно Кельзену, ничем не связан в своей прихотитворить законы совершенно произвольного содержания – ни общеправовымиценностями, ни производственными отношениями; его сила зависит только отсилы принуждения.Итак, эти три теории правотворчества по-разному устанавливаютпределы власти законодателя.

Характеристики

Список файлов диссертации