Диссертация (1138854), страница 38
Текст из файла (страница 38)
А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции //Немецкая историческая школа права. Челябинск : Социум, 2010. С. 237.233Там же. С. 251.180творитправо.Юридическаянорманевызываетсянепосредственнопотребностями правовой жизни, но создается при участии мышления.Вследствие этого юридическая норма отражает на себе свойства создавшего еемышления. Чтобы понять юридическую норму, мало понять жизнь, радикоторой она возникла; следует понять еще ту умственную среду, которая еесформулировала.Историяюриспруденциипреобразуетсявисториююридического мышления народа»234.У С.А. Муромцева мы находим уже не только стремление осознанияистинного значения идеальных факторов в правообразовании, но и стремлениеустановить порядок взаимодействия их с объективными процессами. Так, онпишет, что целью будущего исследования должно стать определение того, «какименно, в каком порядке происходит образование права, понимая под порядкомвыражение той обоюдной зависимости, которая связывает акты образованияправа между собой и со всеми другими актами деятельности человека как членаобщества»235.Спустя три года после выхода в 1886 году работ Н.М.
Коркунова иС.А. Муромцева,Н.И. Кареевпытаетсясформулироватьпроблемуправообразования на более широкой основе, задаваясь вопросом о ролиличности в истории, который, по его словам, относится к числу наименееразработанных. Отталкиваясь от анализа Н.М. Коркунова, он совершенносправедливо пытается свести все три воззрения на правообразование косновной противоположности, имеющей более общее значение: «вопрос в том,как мы должны смотреть на исторический процесс вообще, должны ли видеть внем безличную эволюцию или процесс личного действия»236.Ценность работы Н.И.
Кареева заключается в исчерпывающем обзореизвестных на тот момент точек зрения по данной проблематике и в вернойпостановке самого вопроса. Но она не содержит того самого порядка234Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. С. 257.Там же. С. 250.236Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая историческаяшкола права.
Челябинск : Социум, 2010. С. 318.235181соотношения и взаимодействия между реальными и идеальными факторами, атолько указание на значимость как личного действия, так и лежащих в егоосновании исторических условий и фактических обстоятельств.В любом случае, в ходе этой дискуссии выявилась дихотомия сущего идолжного, личного действия и объективного органического процесса.
С однойстороны,утверждалось,чтовсякийправовойпорядокформируетсябессознательно в виде массового обычного поведения по неведомымобъективнымзаконамилишьвпоследствииосознаетсяи,какнесоответствующий быстро изменяющимся условиям жизни, вступает вконфликтсправомновым,сознательновырабатываемым.Так,Л.И. Петражицкий писал: «Если мы обозрим настоящие и прошедшиечеловеческие учреждения, то ясно убедимся, что важнейшие из них произошлине путем сознательного и целевого создания их людьми, а путембессознательного зарождения и роста в силу бессознательных общественнокультурных причин… Приспособление это происходило путем накоплениямассы опыта, путем накопления инстинктивного отвращения к однимпоступкам или общественным явлениям, ведущим за собою вредныепоследствия (например, ложь, кража, обман), и кристаллизации уважения исимпатии к другим явлениям, ведущим в массе случаев к благим результатам(например, уважение к исполнению заключенного договора, признание чужогообладания, подчинение авторитету старейшин)… Не сознательный расчетотносительно будущего отдельных умных людей, а коллективный, массовыйопыт, воздействие уже совершившихся фактов в течение многих поколений намассовые чувства и инстинкты порождают таким образом предписания изапрещения общежития»237.С другой стороны, открытым оставался вопрос, а что же было до обычая,и ответ напрашивается сам собой, что до всякого обычая было сознательноедействие, чья-либо личная инициатива, подхваченная затем на основе закона237Петражицкий Л.
И. Обычное право // Теория и политика права : Избранные труды /науч. ред. Е. В. Тимошина. СПб. : Юридическая книга, 2010. С. 188.182подражания остальным большинством, что всякий порядок, таким образом,происходит от отдельного случая, определяющей неизвестной которого былачья-либо воля, мышление, сознание. «Отдельные действия, – писал В.И.Сергеевич, – предшествуют образованию норм обычного права.
Для того чтобыобразовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен ужебыл накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобыволя была подавлена этим материалом… Обычай, следовательно, при всей егодревности, не есть первоначальная форма, которой управляются действиялюдей. Что же было до обычая? Автономные действия, самоопределение вформе самоуправства»238.Начатый как частно-научная дискуссия, вопрос вскоре логическим путемподнялся до философского уровня осмысления и оказался связан с одной изосновных проблем философии, что первично – сознание или материя; идея,дух, свобода или инстинкт, тело, необходимость.Рассмотренные выше три теории о характере происхождения и развитияправа можно свести к фундаментальной бинарной оппозиции идеализма инатурализма, разума и практики подобно тому, как это сделал Н.И.
Кареев стремя теориями, выделенными Н.М. Коркуновым, преобразовав их в двепротивоположности.Идеализм утверждает: разум руководит практикой, дух формирует,мобилизует, преобразует бытие. Его воздействие на бытие не определяетсятребованиями этого бытия, но организует практику в соответствии ссобственными требованиями.Натурализм утверждает: бытие определяет и руководит разумом, ончерпает свое содержание и значение из окружающей действительности и лишьописывает способ, закон, тенденцию, согласно которым осуществляетсяпрактика.И идеализм, и натурализм сталкиваются с проблемами.
Очень хорошохарактеризует их взаимоотношение П. Фейерабенд: «Трудности идеализма238Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 348.183связаны с тем, что идеалист не только стремится “действовать рационально”, онхочет также, чтобы его рациональные действия были результативными, арезультаты принадлежали не только миру используемых идеализаций, но иреальному миру, в котором он живет… в конечном счете он возвращается кприроде, чтобы посмотреть, в какой мере ему удалось понять ее законы. Приэтом часто оказывалось и оказывается, что деятельность, рациональная с еготочки зрения, не приводит к ожидаемым результатам.
Этот конфликт междурациональностью и ожиданиями служил одной из главных причин постоянныхпреобразований рациональности и давал серьезные основания в поддержкунатурализма. Однако натурализм столь же неудовлетворителен. Избравраспространенную и успешную практику, натуралист в течение некотороговремени пользуется преимуществом “правой стороны”. Однако практика можетвыродиться или стать авторитетной на ложных основаниях… Если стандартыосновываются на практике, а практика предоставлена самой себе, то такоеположение может способствовать увековечению изъянов этой практики»239.Разрешение этого конфликта П.
Фейерабенд видел в признании разума ипрактики двумя разными типами практики, являющимися сторонами единогодиалектического процесса.На философском уровне, соответственно, наш вопрос может бытьсформулирован следующим образом: возможно ли правовыми средствамисознательно изменить реальность или нет? Связано ли право с высшимиценностями бытия, имеет ли независимое от материальных условий духовноеначало в виде своей собственной идеи, идеала, которая самодеятельновоздействует на действительность, соответствующим образом упорядочивает иорганизует ее, или нет? Но, может быть, право занимает подчиненное,зависимое, служебное место в общем порядке общественных явлений и всегдаего форма обусловлена различными реальными факторами, например,организацией социального хозяйства?; если же такая идея права существует как23937.Фейерабенд П.
Наука в свободном обществе. М. : АСТ : АСТ Москва, 2010. С. 36–184некая объективная ценность бытия, то что это за идея, дана ли она на всевремена и всем народам в неизменном виде как порождающая сила илитаковых идей существует множество, равно как и образов права?Мыутверждаем,чтоправовымисредствамиможноуспешновоздействовать на общественное поведение и социальные явления. Правовыеидеи и ценности, а главное гарантии их обеспечения в виде соответствующихкар и наград240, имеют существенное мотивационное и превентивное значение всознании людей. Но каков предел такого воздействия и какова его сила? Ведьневозможно при таком воздействии представить себе пассивную социальнуюсреду, не вносящую своих коррективов в процесс регулирования, какположительных, так и отрицательных.
Невозможно не принимать во вниманиемножество реальных факторов и обстоятельств, блокирующих рациональныесредства правового регулирования. Уточняя проблему, мы вовсе не хотелиустановить, что первично – бытие или сознание, – но найти между ними верноеотношение в процессе правового регулирования, порядок взаимодействия наоснове правильного установления роли каждого в процессе жизнедеятельности,о чем речь пойдет ниже.В любом случае, необходимо заметить, что законодательное мышлениесуществует как идеальное явление общественного сознания, притязающееруководить практикой, и имеет поэтому авторитарно-рационалистическийхарактер.
Тем не менее его суть не исчерпывается идеализмом, но отражаетглубокое взаимодействие реальных и идеальных факторов.Прежде чем начать раскрывать этот порядок взаимодействия, нужнозаметить, что история политико-правовых учений знает несколько ответов навышепоставленные вопросы. Здесь следует выделить такие учения, какестественно-правовая доктрина, марксизм и постпозитивизм, к рассмотрениюкоторых мы и переходим.240Сорокин П.
А. Преступление и кара, подвиг и награда : социологический этюд обосновных формах общественного поведения и морали. М. : Астрель, 2006. С. 229–289.1854.1.1.О СНОВНЫЕПОДХОДЫКРЕ ШЕНИЮПРОБЛЕМЫПРАВОТВОРЧЕСТВА4.1.2. Е СТЕСТВЕН НО - ПРАВОВАЯДОКТРИНА И ПРОБЛЕМАПРАВОТВОРЧЕСТВАОбщеизвестно, что немецкая историческая школа юристов зародилась, содной стороны, как идеология оправдания существующего (феодального)порядка, с другой же стороны – как реакция на естественное право,идеальности которого противопоставлялся реализм закономерного ходаистории.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
