Диссертация (1138854), страница 37
Текст из файла (страница 37)
В рамках данной парадигмы впервые осмысляется принципиальноеразличиемеждуправотворческим(законодательным,теоретическим)мышлением и правоприменительным (практическим) мышлением юриста исвязанные с этим противоречия и затруднения.8. Юридическоекритичностью,мышлениерефлексивностью,характеризуетсясубъективностью,предпочтительностью.творческая самостоятельность, соавторствоПостулируетсяюриста-правоприменителя июриста-законодателя. Это приводит к релятивизации и иррационализацииправовой реальности, т.е.
ее непредсказуемости, где подчас размываютсяграницы между правом и неправом и происходит острое столкновениепозитивного и желаемого, действующего и интуитивного права.9. Тем не менее, мышление о решении зиждется именно на методологиипонимания.Именноздесьпроявляетсяпродуктивная,творческаясиламышления, мышление в собственном смысле слова. Суть его заключается внеизбежности дополнения правилосодержащего функционализма аналитическойюриспруденции децизионистским элементом, не выводимым из норм, норождающимся как «чистое решение» в процессе судебной деятельности.176Глава 4МЫШЛЕНИЕ ОБ ИДЕАЛЕ КАК ОТРАЖЕНИЕМЕТОДОЛОГИИ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ§ 4.1.
П РОБЛЕМАПРАВООБРАЗОВ АНИЯ И ПРАВОТВОРЧЕСТ В А .А ВТОРИТАРНО - РАЦИОНАЛИСТИЧЕСКИЙХ АРАКТЕР ЮРИДИКО -ИДЕАЛИСТИЧЕСКОГО МЫШЛ ЕНИЯПрежде чем переходить к непосредственному изложению содержаниянастоящей главы, необходимо, как и в главах 2, 3, кратко остановиться накритериях выделения мышления об идеале или законодательного мышления226.Как уже неоднократно замечалось, к таковым критериям согласноинтервальному подходу относятся объект познания и условия познания (кто,как и зачем познает), в совокупности образующих познавательную позицию,некий интервал абстракции или когнитивную систему отсчета.Объектом познания мышления об идеале являются в первую очередьправосознание, затем общественные отношения, а также система норм.Другими словами, этот вид мышления можно охарактеризовать как конкретноисторическое мышление о порядке и форме227, в основе которого как раз илежит некоторое глобальное представление о правопорядке и формегосударства и общества.
Субъектом познания в данном случае будет226По этому вопросу см.: Давыдова М.Л., Зыков Д.В. Законодательное мышление какоснова стратегии и тактики законотворчества // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 224–228; Зыков Д. В. О законодательном мышлении // Вестник Волгоградского государственногоуниверситета. Серия 5, Юриспруденция. 2013. № 4 (21). С. 57–60.227Шмитт К. О трех видах юридического мышления. С. 309 и сл. Мы для целейнашего исследования, последовательно выполняя линию адаптации классификацииК.Шмитта, выделяемый им вид мышления о порядке и форме, переименовали в мышлениеоб идеале, чтобы не только оттенить смысл, вкладываемый в это понятие Шмиттом исохранить его, но и придать этому виду мышления еще новый смысл, акцентируя вниманиена будущем состоянии общества, на его представлении о своем будущем, ведь по одному изопределений идеал это отдаленная цель.177законодатель, под которым понимается не только депутат законодательногооргана государства, но также и ученый и философ права.
Методом познанияправовой действительности здесь будет метод преобразования, целью которогоявляетсяпоисктехнологии,стратегииупорядочения,рационализацииобщественной жизни (сущностью права здесь будет сама идея права – свобода,форма и мера которой способна сильно варьироваться в разных обществах).Данный вид мышления является наиболее сложным как для понимания,так и для ответа на вопросы, с ним связанные. Прежде всего, это вопросы, впервую очередь обращающие на себя внимание: откуда берется право?объективно или субъективно его происхождение? в каком отношении правовыеидеалы, выработанные человеческой мыслью, находятся к действительности,насколько возможно их осуществление и возможно ли вообще? Начинатьотвечать на эти вопросы придется издалека.Вопрос о правообразовании и развитии уже возникшего права имеетдавнюю историю и до сих пор носит актуальный характер.
Хотя он интересовалюристов практически во все времена и в юридической литературе сложилосьмножество различных ответов на него, их все можно свести, следуяруководству Н.М. Коркунова228, к трем основным точкам зрения. Первая точказрения отрицает закономерный путь развития права, делая акцент на случайноми произвольном характере его изменения, т.е. находящемся в зависимости отжелания и разумения людей. При этом Н.М. Коркунов считал, что «это точказрения старых теорий, предшествующих появлению исторической школы.
Онимогут теперь считаться уже окончательно отвергнутыми. Идея закономерногоисторического развития успела завоевать себе настолько общее признание, чтоучение о произвольном или случайном характере исторических изменений вправе едва ли найдет себе сторонников в современной литературе».Соответственно, другим, по своему существу не утратившим своего значения,воззрением на процесс правообразования он считал воззрение историческойшколы права. «Оно может быть охарактеризовано, – пишет ученый, – как228Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права.
С. 150–153.178учение об естественном росте… права. Все историческое развитие правапредставляется не чем иным, как последовательным развитием исконных началнародного правосознания. И притом это развитие само собой совершающеесябез всякой борьбы, мирное, подобно развитию растения из зерна… В этомотношении право представляет собой полнейшую аналогию с языком.Юридические нормы развиваются так же сами собой, так же без всякогоучастия личной воли, как и грамматические правила»229.Третьей точкой зрения на процесс развития права была «борьба за право»Р. Иеринга, согласно которой, поскольку юридические нормы затрагиваютсамые основы жизнедеятельности людей, их интересы, потребности, цели, самоих установление не может не вызывать борьбы за то, каким должно бытьсодержание этих норм, и, соответственно, ни о каких аналогиях сестественным, мирным, последовательным ростом не может быть и речи.Сам Н.М.
Коркунов придерживался с некоторыми ограничениямипозиции Р. Иеринга в этом вопросе. Он писал так: «…в действительности праворождается как плод борьбы, иногда долгой и упорной. Но это не ослабляетзакономерности развития права. Вопрос только в том, что служит силой,вызывающей развитие права: борьба ли человеческих интересов или какой-тотаинственный, неведомо откуда берущийся народный дух.
Закономерностьдействия правообразующей силы стоит вне вопроса»230.Развитие права представляется ему борьбой старого, бессознательноустановившегося права, не соответствующего современным условиям жизниобщества, с правом новым, сознательно вырабатываемым231. Здесь намечаетсяформирование устойчивой тенденции полемического противопоставленияобычного поведения людей, являющегося «эмпирическим» источником праваи законотворчества, представляющего собой «теоретический» источник права,впоследствиипослужившийначаломфилософско-правовойпроблемысоотношения сущего и должного в праве, к которой мы вернемся чуть позже.229Коркунов Н. М.
Лекции по общей теории права. С. 151.Там же. С. 152.231Там же. С. 153.230179Но подойдя к самой сути этой проблемы, Н.М. Коркунов фактическиобрывает свои рассуждения, поскольку не дает четкого ответа на вопрос обисточнике закономерности, объективен он или субъективен. Отказываясь отвоззрений исторической школы с ее органической теорией происхожденияправа и защищая идею сознательной деятельности, он, тем не менее,удерживает из приобретений этой теории, отдавая ей безусловный приоритет,идею закономерности, по которой свершаются акты этой деятельности. Такимобразом, профессор Коркунов отстаивает некий синтез двух противоположныхутверждений, не желая потерять рациональное зерно, присущее обоимподходам.ТажемотивацияпрослеживаетсятакжеивразмышленияхС.А.
Муромцева, который предлагает некий синтез между идеей объективнойзакономерности и идеей психического труда. «…Отрицание произвола впроцессе образования права было переделано (исторической школой. – Д. З.) вотрицаниеучастиячеловеческойдеятельности,асамыйпроцессобъективизирован», – критически замечает профессор232. «Не замечают, –указывает также автор, – что, независимо от того, справедливо или нетобъективное воззрение на право, образование юридических норм в истории –все равно, будет ли это действительное творчество их человеком или толькопознание самобытно существующей системы, – всегда соединено, как снепременным условием, с известной затратой психического труда. Эта затратапредставляется исторической причиной образования права»233. И далее,раскрывая свою точку зрения, он говорит: «Новое воззрение не идет вразрез систорической школой по вопросу о закономерном движении истории права…»Однако при этом оно «различает в процессе образования права участие двухосновных факторов: жизни общества (народа), которая в каждом отдельномслучае родит потребность в праве, и мыслительной деятельности как всегообщества, так в особенности юристов, – деятельности, которая отыскивает и232Муромцев С.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
