Диссертация (1138854), страница 32
Текст из файла (страница 32)
Таким образом, явление и сущность обособляются друг от друга ипревращаются в проекции субъекта – его восприятия или мышления» (там же. С. 138–140).151субъекта, к опыту познающего сознания, которое понимается как «чистоесмыслообразование», как интенциональность.Здесь нам важно показать суть феноменологии как субъективистскойметодологии и ее ошибки, но не путь исправления их, поэтому изложениеправильной точки зрения будет излишним.
Перейдем к феноменологическойинтерпретации юридической реальности.Право, по А.В. Полякову, есть коммуникация, т.е. «система отношений,субъекты которых передают правовую информацию путем реализации своихправиобязанностейвпроцессесоциальноговзаимодействия».«Изизложенного следует, – пишет А.В. Поляков, – что право невозможно свеститолько к “установленным” нормам, хотя бы и установленным государством,потому что правовые нормы, в отличие от законодательства, возникают какинтерсубъективные феномены, существующие в правовом сознании обществакак нормы-отношения, или, другими словами, как нормативные правовыеотношения, определяющие поведение социальных субъектов.
Динамика этихкоммуникативных отношений, их переход от одной стадии к другой, можетосуществляться по-разному, но без правовых отношений нет права. В то жевремя, в любом государстве имеются и такие “нормы” законов, указов,постановлений и других актов, которые никогда не применялись, не влияли наповедениечленовобщества,находилисьвнесоциально-правовойкоммуникации, не вызывали никаких правовых последствий. Про такие“правовые” акты, не связанные реальными правовыми отношениями, говорят,что они явились на свет “мертворожденными”, поскольку общество с моментаих появления не признавало их социально-ценными и не следовало им.
Об ихсуществовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так и не став правом.Иногда законы теряют свое коммуникативно-правовое значение с течениемвремени, в силу изменившихся социальных условий. Это может происходить ипри конфликте с иерархически более высокими ценностями, например,моральными или религиозными. Но и в этом случае они перестают бытьправовыми не потому, чтосубъективновоспринимаютсякем-токак152несправедливые или аморальные, а потому, что объективно утрачиваютправовые свойства, т.е. способность определять права и обязанности субъектовсоциального взаимодействия. И наоборот, функционирующая правовая норма,т.е.
норма, вызывающая в общественном правосознании ценностное к себеотношение,порождаетотношения,являясьикоммуникативныеисточникоммежсубъектныесубъективныхправиправовыеправовыхобязанностей»189.Наилучшее понимание этой теории и ее критику, по нашему мнению, далИ.Ю. Козлихин при обсуждении монографии А.В. Полякова.
Суть критикисводится у автора к старой проблеме различения права и неправа. Как этосделать в процессе коммуникативного процесса, который на деле оказываетсявсетемжеотголоскомсоциологическойтеорииправа,ищущейсправедливость?190Феноменологические трактовки права имеют субъективистскую природу,фактически сводя право к личным проекциям, «фантазмам», что обстоятельнодоказывать представляется излишним. Поэтому перейдем к герменевтике иэкзистенциализму, которые логичнее рассмотреть совместно.Безпреувеличенияможносказать,чтогерменевтикаправанасегодняшний день является достаточно влиятельным течением мысли,захватывающим в свою орбиту все большее число приверженцев.
Краткоостановимся на основных тезисах герменевтики как философского учения.Общая основа этой методологии была задана в трудах Ф. Шлейермахера,В. Дильтея, Х.-Г. Гадамера, П. Рикѐра, М. Хайдеггера и заключается вистолковании предельных смыслов культуры, культурного a priori, черезкоторое мы воспринимаем реальность. Социокультурные предпосылки в видетрадиций, языка, нравов образуют «горизонт понимания» или «перспективу189Поляков А. В. Коммуникативная концепция права (проблемы генезиса итеоретико-правового обоснования).
С. 35–36.190Подробнее см.: Современные проблемы правопонимания. Обсуждение монографииА. В. Полякова: «Общая теория права: Курс лекций» (СПб.: Юридический центр Пресс,2001). Современные проблемы правопонимания. Продолжение 1 // Юридическая Россия :федер. правовой портал. URL: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1139622.153реальности»191. Поэтому всякое понимание оказывается в то же время исмыслопорождением,интенциональностью.Отличиегерменевтикиотфеноменологии заключается в следующем.
Если феноменология зацикливаетсяна субъективном сознании и редуцирует все опытное содержание к даннымнепосредственного восприятия, пытаясь при этом освободиться даже отпредпосылочности, то герменевтика пытается преодолеть эту изоляциюиндивидуального сознания, применяя метод понимания другого, но исходитпри этом из осознания глубокой предпосылочности своей рефлексии.
Сходствожеэтихфилософскихсубъективностисистемзаключаетсясмыслопорожденийпривтезисеоинтерпретациинеизбежнойсоциальнойреальности, приписывании реальности смыслов и значений, невозможностиописанияиррациональногосоциальногомирарационально-логическимисредствами, иллюзорности объективного мышления.Герменевтика в своих предельных философских основаниях теснейшимобразом связана с экзистенциализмом как философией существования.ОснователямиэкзистенциализмаявляютсяМ.Хайдеггер,К.Ясперс,Ж.П.
Сартр и др. Экзистенциализм различает подлинное существованиеличности, связанное с ее внутренним миром, самоценностью, как уникальнойэкзистенции и неподлинное существование в мире объективаций как чего-товнешнего (имеется в виду мир культуры, общества, государства и т.д.).Человек, таким образом, как бы противопоставлен чуждому ему миру, где он«одинок», «заброшен» судьбой в ситуацию, которую он не выбирал и где емунадлежит приспособиться, найти свое место, вопреки желанию.Наиболее активными и последовательными на сегодняшний деньсторонниками герменевтических и экзистенциальных методов в отечественнойфилософии права являются А.И. Овчинников, А.Ю.
Мамычев, А.В. Юшко,Т.В. Авакян и некоторые другие. Наиболее продуктивным автором в этойобласти, открывшим целое направление исследований своими работами,191Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. С. 312 и сл.154обозначивший особый угол зрения на современную методологию черезкатегорию «правовое мышление», бесспорно является А.И. Овчинников.Мы находим у него наиболее удачные манифестации герменевтики права,которые можно сформулировать тезисно и также ответить на них.
Он пишет:«юридическая герменевтика является самостоятельным видом правопониманияи может быть положена в основу правовой доктрины российского общества всилу особых традиций русской правовой мысли, выразившихся в нравственномоправдании права и его ценностно-рациональной легитимации»192.И в другом месте: «С точки зрения юридической герменевтики требуеткорректировки позиция, согласно которой правоприменение представляется какпроцесс познания права – якобы существующего самого по себе объективногоявления, обобщая свойства, признаки и качественные характеристики которого,мы приближаемся к его сущности… Осмысление права всегда выглядит какгерменевтический круг, потому что бытие права, как и бытие вообще, имеетвременной характер… И еще до того, как ученый займет рефлексивнуюпозицию, он с полной самоочевидностью позиционирует самого себя в качествечлена семьи, общества и государства, в котором живет…»; «Новизна дляразвития юридической герменевтики состояла в следующем: если ранеесчиталось необходимым установление того, что хотел сказать в текстезаконодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе.
Процессинтерпретации правовой нормы является творческим, со-авторским, и по сути,правоприменитель,выступаясо-законодателем,создаетновуюнорму,осуществляя акт подведения конкретного случая под общую норму»; «Вюридической герменевтике положение, согласно которому судья осуществляетприменение норм с помощью логического приема – дедукции (дедуктивногосиллогизма), не испытывая никаких чувств (в оптимальном варианте),отвергается.
Судья понимает и применяет нормы через “желаемое право”, частонеосознаваемое,интуитивное,зависящееотценностныхпредпочтенийчеловека и возникающее под влиянием правового чувства…»; «Ведь судья не192Овчинников А. И. Правовое мышление : автореф. дис ... д-ра юрид. наук. С. 7.155только применяет закон, но и сам своим приговором вносит вклад в развитиеправа, осуществляя тем самым “неявное правотворчество”»; «Право по своейсути является герменевтическим феноменом...»193.При первом приближении в этой точке зрения ничего крамольного ненаблюдается. Еще Р.
Давид подмечал тот факт, что правоприменитель впроцессе подведения общей нормы под конкретный случай создает такназываемую «вторичную норму», т.е. несколько видоизмененную норму, и чтоправовая норма является чем-то средним между решением спора и общимипринципами права194. «Сохраняя уважение к тексту закона, – пишет Р.
Давид, –судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силутого, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет,термины и выражения, не обладающие точностью. Когда закон употребляеттакие понятия, как вина, интересы семьи, возмещение ущерба, невозможностьисполнения, то судья призван в каждом конкретном случае уточнять,позволяют ли обстоятельства дела применить закон, содержащий одно из этихпонятий. Оценивая более строго или, наоборот, свободно конкретныеобстоятельства,судьяможетсущественномодифицироватьусловияприменения закона. От него зависит определение того, что понимать подинтересом семьи или детей, он может строже или мягче подойти к оценкедолжного основания увольнения, избрать одни или другие способы возмещениявреда, истолковать расширительно или, наоборот, ограничительно понятиенепреодолимой силы и добрых нравов»; «Этот свободный поиск требует отсудей самостоятельных ценностных суждений, которые не могут бытьвыведены из позитивного права»195.193Овчинников А.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
