Соотношение англо-саксонской и романо-германской правовой системы (1083658), страница 2
Текст из файла (страница 2)
Романо - германская правовая система имеет длительную историю. Она связана с правом древнего мира. Довольно удачно описывает огромное влияние римского права на формирование романо-германской правовой системы американский юрист Л. Фридмен своей книге «Введение в американское право». «Древние римляне были великими законодателями, - пишет он. Их традиции никогда полностью не умирали в Европе; даже после того, как варвары пришли туда, все, что осталось от великой Римской империи, - это гражданское право». И далее: «В средние века римское право в его классической форме было вновь открыто и возрождено. Даже сегодня правовые кодексы Европы отражают влияние римского права и его средневекового возрождения. Франция, Германия, Италия, Португалия, Испания среди всего прочего являются определенно странами гражданского права. Через Испанию и Португалию гражданское право перекочевало в Латинскую Америку, французы перенесли его в Африку» [11].
Р. Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского «общего права»), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики [12].
Первоначально социальной основой и сферой его применения в средневековой Европе было преимущественно городское население, однако через несколько веков, с изменением сельского уклада, земельных отношений в деревне зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной, континентально-европейской.
Развитие образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций.
Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как «право разума», «право университетов». Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, а позже - разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.
С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI-XVIII вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.
И так, общие характерные особенности семьи романо - германского права: - сложилось на основе римского права;
- нормы права рассматриваются как нормы поведения и отвечают требованиям морали и справедливости;
- господствующая роль отдана закону, законодательство кодифицировано; законодатель творит право независимо от того, является ли он монархом или высшим представительным органом власти;
- суды не творят, а применяют право;
- существует деление на публичное и частное право, на различные отрасли права[13].
2.2 Особенности англо - саксонской правовой семьи
В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо - германской системе) правила поведения общего характера. Английские юристы относят к «ratiodecidendi», во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Видный английский юрист Р. Уолкер определяет «ratiodecidendi» как “применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение[14]”. Остальная часть решения есть «попутно сказанное» («obiterdictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма трудно отличить obiterdictum от ratiodecidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они недостаточно эффективны. Подчеркнем, что ratiodecidendi лишь с большой степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов.
В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случаи не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит личному убеждению судьи.
Характерно в этой связи признание английского судьи лорда Бакли, сделанное при рассмотрении дела Olimpia Eiland Cake Ltd v. Produce Brokers Ltd (1915 г): «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения, которое я собираюсь объявить... Но я связан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать» [15].
Можно говорить о надгосударственном характере общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. ”Существует общее право стран с английским языком, - пишет Р. Давид. Поэтому требуется обоснование, если в какой-нибудь стране с английским языком судья откажется применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этих стран” [16].
Говоря о специфике англосаксонской правовой системы применительно к Англии, американский правовед Л. Фридмэн пишет:
“Эта система отличалась и продолжает отличаться многими аспектами от правового порядка в соседних странах. Прежде всего общее право сопротивляется кодификации. В Англии никогда не было ничего похожего на
Кодекс Наполеона. Основные принципы права проистекали не из актов
Парламента, а из текстов заключений, написанных судьями в процессе решения частных дел. Принцип «прецедента» - тот максимум, чем ограничен судья, то есть то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть доктрины общего права”[17]
Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения, было закреплено Парламентом в Законе 1966г. об отправлении правосудия. Закон же (статут) “по традиции” играет в английском праве второстепенную роль, “ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в прецедентное право. [18]”
Следует отметить, что статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент произведен от закона, вторичен по характеру. Особенность англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, и игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе.
Определим характерные особенности англо-саксонской правовой семьи: - -- основной источник право-судебный прецедент;
- общее право создали судьи; норма общего права конкретна, разрешает единичный случай;
- нормы процессуального права (отправление правосудия, исполнения судебных решений) более важны, чем нормы материального права; судья важнее законодателя;
- слабо связано с римским правом; не кодифицировано, не имеет деления на отрасли.
3. Функциональные различия правовых систем
3.1 Влияние правового обычая в романо-германской и англосаксонской правовых семьях
Наиболее древней формой права является правовой обычай. В наше время он занимает достаточно незначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права.
Важное место в изучении романо-германской правовой семьи уделяют обычаю такие исследователи, как М.Н. Марченко, Черноков. Так, например М.Н. Марченко считает, что роль обычая в разные времена менялась, «но ни кем не отменялась»[19]. Устный и письменный обычай сохраняется в настоящее время и как источник права применяется лишь в тех сферах общественных отношений, где по каким либо причинам не применяются законы или другие законодательные акты. В некоторых странах такое положение закреплено законодательно.
Хочется отметить, что степень применения обычаев, а романо - германском праве изменяется в зависимости от страны, от отрасли права, от принадлежности к частному или публичному праву.
Так, в романо-германской семье присутствие правового обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. То, что данная система придает кодификации исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, и «сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. Обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему» [20].
Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [21].
Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».
Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат» [22]. Именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.
В англосаксонской системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному.
Например, обычаями в конституционном праве Великобритании являются формирование правительства из членов партии парламентского большинства, назначение лидера этой партии Премьер-министром, обязательное санкционирование монархом закона, принятого обеими палатами парламента и так далее.
Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.
В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора [23].
По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). «Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро» [24]. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).
3.2 Роль судебной практики как источника права в романо-германской и англосаксонской системах права
Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с к. 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. Издаются « Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях» [25].
Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.
Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами[26].
Особое правило прецедента включает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, и кроме вопросов уголовной ответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда, обязательны для низших судов и необязательны для высокого суда и суда Короны; все решения низших судов и трибуналов не являются обязательными [27].
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
