Лекция 6. Договорные основы риэлторской деятельности

1. Предоставление риэлторских услуг

Участниками риэлторской деятельности являются, с одной стороны, юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые оказывают услуги на рынке недвижимого имущества, а с другой - потребители их услуг (клиенты)*(42).

В сложившихся на практике правоотношениях сторон к риэлторским услугам можно отнести деятельность риэлтора:

1) в качестве агента или поверенного;

2) в качестве брокера;

3) в качестве дилера;

4) в качестве посредника при заключении сделок с недвижимым имуществом или правами на него между третьими лицами;

5) по организации торговли недвижимым имуществом;

6) по созданию отдельных объектов недвижимого имущества с целью последующей их продажи, передачи в возмездное пользование;

7) по доверительному управлению недвижимым имуществом;

Рекомендуемые материалы

8) по предоставлению консультационных услуг, услуг по изучению конъюнктуры рынка, иных возмездных услуг, сопутствующих гражданскому обороту недвижимого имущества.

Следует заметить, что к фирмам, осуществляющим риэлторскую деятельность, нет правовых требований относительно их регистрации, они могут действовать на рынке недвижимости в качестве юридических лиц или в качестве индивидуальных предпринимателей. Не существует и законом определенного перечня услуг, оказываемых риэлторской фирмой, поэтому риэлторская фирма всегда сама определяет, какие услуги она будет предлагать своим клиентам, мы же рассмотрим наиболее широкий перечень услуг, которые может оказывать риэлторская фирма. Как правило, в каждой риэлторской фирме есть свои должностные инструкции агента по недвижимости, во многом из должностных инструкций можно проследить и сделать вывод об услугах, которые может оказать риэлторская фирма. Вот примерный перечень обязанностей агента по недвижимости:

1) осуществлять работу по покупке, продаже или аренде недвижимости от имени и по поручению клиента;

2) получать информацию о продаваемом или сдаваемом в аренду имуществе и о требованиях потенциальных покупателей или арендаторов;

3) изучать спрос и предложения на рынке недвижимости;

4) регистрировать поступающие предложения по продаже или передаче в аренду объектов недвижимости, проводить их ознакомительный осмотр. В отдельных случаях заключать эксклюзивные договоры между собственниками и агентством;

5) осуществлять поиск потенциальных покупателей и арендаторов, устанавливать с ними деловые контакты;

6) организовывать ознакомление покупателей или арендаторов с продаваемым или сдаваемым объектом недвижимости;

7) оформлять заявки покупателей, подбирать или предлагать варианты продаж или сдачи внаем;

8) согласовывать договорные условия, оформлять операции с недвижимостью;

9) оказывать помощь клиентам в сборе необходимых документов и оформлении сделок;

10) обеспечивать своевременное получение платежных документов по окончании сделок;

11) информировать клиентов о поступивших подходящих предложениях, консультировать по вопросам, касающимся характеристики рассматриваемых объектов недвижимости и степени соответствия их определенным требованиям;

12) организовывать подписание договоров о купле-продаже или передаче в аренду объектов недвижимости;

13) содействовать своевременному оформлению необходимых клиентам для заключения сделки документов, обеспечивать их сохранность;

14) представлять интересы клиентов при осуществлении взаимодействия с другими специалистами агентства и иных учреждений, участвующих в оформлении сделок;

15) составлять установленную отчетность о выполняемой работе.

Рассмотрим подробнее каждый вид деятельности риэлторской фирмы.

Агентская деятельность риэлтора осуществляется им на основании заключенного с потребителем услуг (принципалом) агентского договора.

В агентском договоре исполнитель-агент обязуется по поручению и за счет своего принципала совершать в его интересах юридические и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала. В первом случае взаимоотношения агента и принципала строятся в основном по модели договора комиссии, а во втором - по модели договора поручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ)*(43).

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ агентский договор включает услуги, которые могут составлять предмет комиссии и поручения. Агентский договор входит в состав самой большой и многообразной группы гражданских договоров - на оказание услуг и совмещает в себе два этих вида представительства, из которых первый отражает модель, используемую в договоре поручения, а в другом - в договоре комиссии. Применительно к риэлторским услугам суть договора агентирования можно выразить в следующем: клиент (физическое или юридическое лицо) путем заключения договора с риэлторской фирмой не может предоставить прав третьему лицу (другой риэлторской фирме) или возложить на него ответственность. Однако возможно представительство риэлторской фирмы перед другим ее клиентом в целях установления между ее клиентами юридических отношений. Услуги, оказываемые с этой целью, называются агентским договором.

Конструкция агентского договора в российском гражданском праве преследует цель достаточно четкого правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и другие юридические действия, так и действия фактического порядка, не влекущие юридических последствий. Например, лицо, действующее в качестве агента (риэлторская фирма), может взять на себя задачу по продаже квартиры клиента, имея в виду не только заключение договоров купли-продажи, но и осуществление таких фактических действий, как оценка квартиры и размещение объявлений о ее продаже, а также проведение юридических действий по приватизации квартиры и регистрации сделки с недвижимым имуществом.

Если агент (риэлторская фирма) по данному договору действует от собственного имени, то она становится стороной сделок, заключенных ею с третьими лицами (в интересах клиента), причем и в том случае, когда эти лица знали о совершении сделки в интересах принципала, а не его агента, либо даже сам принципал (клиент, в интересах которого риэлторская фирма совершает сделку) вступил с третьим лицом - контрагентом по сделке (он также является клиентом риэлторской фирмы) в непосредственные отношения по ее исполнению. Лишь после заключения сделки агент (риэлторская фирма) должна будет передать права и обязанности по ней своему принципалу (клиенту). Такой подход характерен для договора комиссии (абз. 2 п. 1 ст. 1005 и абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ). Поэтому ст. 1011 ГК РФ позволяет применять к указанным отношениям правила о договоре комиссии, если они не противоречат специальным правилам закона об агентском договоре или существу этого договора.

Если же риэлторская фирма по условиям заключенного с принципалом (клиентом) договора действует от его имени, права и обязанности по заключенным агентом (риэлторской фирмой) с третьими лицами сделкам возникают сразу непосредственно у принципала (клиента), минуя риэлторскую фирму. Такой подход характерен для договора поручения (абз. 3 п. 1 ст. 1005 и п. 1 ст. 971 ГК РФ). В соответствии со ст. 1011 ГК РФ здесь следует использовать общие нормы о данном договоре, включая правила об оформлении этих отношений.

Вместе с тем ни в первом, ни во втором случае агентский договор не может быть сведен к традиционному договору поручения или комиссии. Прежде всего, как мы уже говорили, в обоих случаях предметом агентского договора становится совершение не только юридических действий (и тем более не только сделок, как в договоре комиссии), но и "иных", т.е. фактических, действий*(44).

Оказание клиенту услуг по агентированию будет наиболее целесообразно для клиентов, если им необходимо оказать услуги по заключению нескольких сделок и проведению других фактических или юридических действий, сопутствующим этим сделкам. Например, заключение договоров по обмену, купле-продаже, регистрации этих сделок, оценке квартир, их приватизации.

Агентский договор может предусматривать возложение на риэлтора обязательства от своего имени и за счет принципала, либо от имени и за счет принципала осуществить в отношении указанного в договоре недвижимого имущества определенные юридические и (или) иные действия, в том числе заключить и (или) исполнить одну или несколько сделок с ним. Агентским договором может быть предусмотрено возложение на риэлтора обязательства осуществить определенные юридические и (или) иные действия не в отношении недвижимого имущества, но в отношении лично потребителя услуг (принципала), при условии что такие действия связаны с приобретением или отчуждением принципалом, принятием или передачей им во временное или постоянное пользование в будущем определенного в договоре или неопределенного на момент заключения договора недвижимого имущества*(45).

Фактические действия риэлторской фирмы могут повлечь для ее клиента правовые последствия, как то: оплата предоставленных риэлторской фирмой услуг, необходимость принять клиентом всего полученного риэлторской фирмой в результате исполнения поручения, обязанность клиента возместить убытки, возникшие в результате его неправомерных действий, право клиента требовать от третьего лица исполнение принятых на себя обязанностей.

Агентский договор предполагает возможность заключения агентом субагентского договора с возложением исполнения обязательств по этому договору на третье лицо, если только такая возможность прямо не исключена соглашением его участников. Таким образом, если в договоре на оказание риэлторских услуг исключена возможность заключения субагентского договора между агентом (риэлторской фирмой) и третьим лицом (другая риэлторская фирма), то у риэлторской фирмы, обязавшей себя по первоначальному агентскому договору, отсутствует возможность передать свои права и обязанности другой риэлторской фирме*(46).

Агентский договор является новым видом договоров в российском законодательстве, предусмотрено, что законом могут быть урегулированы особенности отдельных его видов. Институт агентского договора был заимствован из западной правовой системы. В международной практике известна такая разновидность агентского договора, как агентский договор по продаже недвижимости (агент - риэлтор)*(47).

Деятельность риэлтора в качестве поверенного осуществляется им на основании заключенного с потребителем услуг (доверителем) договора поручения, предусматривающего возложение на риэлтора обязательства осуществить от имени и за счет доверителя в отношении принадлежащего ему или используемого им недвижимого имущества или в отношении его лично определенные юридические действия. При этом в последнем случае деятельность поверенного в отношении лично доверителя подлежит рассмотрению в качестве риэлторской деятельности лишь при условии, что она связана приобретением или отчуждением доверителем, принятием или передачей им во временное или постоянное пользование в будущем определенного в договоре или неопределенного на момент заключения договора недвижимого имущества.

В правоотношениях сторон по оказанию услуг поручения риэлторская фирма (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет клиента определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным (риэлтором), возникают непосредственно у доверителя (клиента). Клиенту выгодно воспользоваться услугами поручения риэлторской фирмы, когда необходимы посреднические услуги в оформлении одной сделки и совершение иных юридических действий. Например, необходимо сдать в аренду помещение, для чего потребуется разместить объявление в местных средствах массовой информации, зарегистрировать эту сделку.

Для клиента данная услуга удобна тем, что риэлтор обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями клиента. В свою очередь эти указания должны быть выполнимыми и законными.

В ст. 973 ГК РФ предусмотрел, что поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя и поверенный (риэлтор) не мог предварительно запросить доверителя (клиента) либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Во всяком случае, риэлтор обязан уведомить своего клиента о допущенных отступлениях, как только это уведомление стало возможным.

Законом предусмотрены следующие обязанности для поверенного (риэлтора):

1) лично исполнять данное ему поручение;

2) сообщать клиенту по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения;

3) передавать клиенту без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения;

4) по исполнении поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить клиенту доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения.

В свою очередь клиент обязан:

1) выдать поверенному доверенность (доверенности) на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения;

2) возмещать поверенному понесенные издержки;

3) обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения;

4) без промедления принять от риэлтора все исполненное им в соответствии с договором поручения;

5) уплатить риэлтору вознаграждение.

Несмотря на общее правило о том, что поверенный (риэлтор) обязан лично исполнить все по договору поручения, риэлтор в том случае, когда это полномочие предоставлено ему договором, вправе совершить передоверие. У клиента в таком случае есть право отвести заместителя, избранного риэлтором. Однако если возможный заместитель поверенного поименован в договоре поручения, риэлтор не отвечает ни за его выбор, ни за ведение им дел.

Риэлтор признается осуществляющим деятельность в качестве брокера в случае заключения между ним и потребителем услуг договора комиссии, в соответствии с которым риэлтор принимает на себя обязательство от своего собственного имени и за счет комитента совершить одну или несколько сделок с недвижимым имуществом.

Кроме того, риэлтор может оказывать брокерские услуги и посредством договора поручения. В данном случае природа этих услуг не изменится, риэлторская фирма не получит прав и обязанностей по сделкам, заключенным им в интересах клиента.

Оказание услуг комиссии и их оформление договором комиссии - один из самых часто встречающихся способов оформления посреднических отношений.

Исходя из содержания п. 1 ст. 990 ГК РФ следует, что по договору комиссии риэлтор обязуется по поручению клиента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет клиента.

По сделке, совершенной комиссионером (риэлтором) с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер (риэлтор), хотя комитент (клиент) и был бы назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Сторонами правоотношений по оказанию услуг комиссии выступают комитент (клиент риэлторской фирмы) и комиссионер (риэлтор).

Содержанием услуг, предоставляемых риэлторской фирмой по договору комиссии является оказание риэлтором услуг по совершению сделок в интересах и по поручению клиента.

В большинстве случаев сделками, которые поручаются заключить посреднику, являются договоры купли-продажи недвижимого имущества. Но это вовсе не означает, что заключение комиссионером иных сделок законом запрещено. "Закон не запрещает заключать посредством договора комиссии любые другие сделки, как предусмотренные, так и не предусмотренные действующим гражданским законодательством, за исключением сделок, носящих личный характер".

Применительно к этому интересным представляется вопрос о возможности заключения риэлтором от своего имени, но в интересах и за счет клиента целого ряда сделок различного вида, например соглашений об уступке прав требования. На практике возможны примеры, когда клиент посредством заключения договора комиссии с риэлторской фирмой воспользуется посредническими услугами риэлторской фирмы по приобретению доли инвестирования в строительстве жилого дома. Однако посредник может от своего имени заключить далеко не каждую сделку, так как не каждая сделка позволяет участие в ней лица, действующего в качестве посредника, т.е. от своего имени, но в чужих интересах. Поэтому можно отметить что брокерские услуги (комиссии) риэлторской фирмы могут быть применены клиентом лишь в случае, когда клиенту необходимо продать или купить квартиру. В остальных случаях пользоваться брокерскими услугами риэлторской фирмы нецелесообразно для клиента.

В отношении договора комиссии действует законодательно установленная презумпция его возмездности, т.е. комитент (клиент) в любом случае должен уплатить комиссионеру (риэлтору) причитающееся последнему вознаграждение. Согласно п. 1 ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае если комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом, также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии. Следовательно, стороны договора комиссии вправе договориться об обычном вознаграждении либо предусмотреть помимо обычного вознаграждения еще и дополнительное тогда, когда комиссионер ручается за исполнение сделки третьим лицом, так как по общему правилу комиссионер (риэлтор) не отвечает перед комитентом (клиентом) за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Принимая на себя дополнительную обязанность, комиссионер тем самым возлагает на себя дополнительную ответственность, за что и получает специальное поощрение. При этом следует иметь в виду, что комиссионер (риэлтор), принимая на себя это обязательство, отвечает только за исполнение третьим лицом сделки, заключенной последним с комиссионером, но не за недействительность таковой*(48).

Любопытным моментом в этой связи выступает положение, предусмотренное ст. 992 ГК РФ: в случае, когда риэлтор по договору комиссии совершит сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны клиентом, дополнительная выгода делится между клиентом и риэлтором поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Зачастую на практике стороны активно пользуются таким "способом определения вознаграждения комиссионера", указывая в договорах комиссии денежную сумму, которую комиссионер обязан уплатить комитенту за переданный на реализацию и реализованный товар, предполагая, что если комиссионеру удастся продать такой товар по более высокой цене, выгоду посредник оставит себе в качестве вознаграждения.

Кроме выплаты комиссионного вознаграждения, дополнительного вознаграждения, а в определенных случаях - и дополнительной выгоды комитент (клиент) обязан возместить комиссионеру (риэлтору) израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы. Такая обязанность комитента (клиента) установлена ст. 1001 ГК РФ и обусловлена самой сущностью договора комиссии, который чаще всего опосредует отношения торгового представительства. Если риэлтор не исполнил комиссионное поручение по причинам, зависящим от клиента (например, клиенту нужно оказать услуги по продажи квартиры, на которую по вине клиента впоследствии был наложен арест), риэлтор сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов (п. 2 ст. 991 ГК РФ).

При оказании комиссионных услуг, риэлтор всегда действует за счет имущества клиента, поэтому вещи, поступившие к риэлтору от клиента либо приобретенные риэлтором за счет клиента, являются собственностью последнего. Несмотря на то, что риэлтор может фактически обладать этими вещами, он не имеет права распоряжаться ими по своему усмотрению без специального указания на это клиента.

Обычно комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. Исключение составляют те случаи, когда комиссионер либо не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица, либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере) (п. 1 ст. 993 ГК РФ).

В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил уступки требования. Уступка прав комитенту по сделке по этому основанию допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Однако это не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении (п. 2 ст. 993 ГК РФ).

Поскольку комиссионер (риэлтор) является кредитором комитента (клиента) в отношении выплаты своего вознаграждения и возмещения расходов, связанных с выполнением комиссионного поручения, то он в случае неисполнения комитентом в срок вышеперечисленных обязательств вправе удерживать правомерно находящиеся у него вещи, принадлежащие комитенту и подлежащие передаче последнему, на основании ст. 359 и п. 2 ст. 996 ГК РФ. Такое поведение комиссионера является способом обеспечения исполнения комитентом своих имущественных обязанностей в отношении своего посредника. Однако это ущемляет права клиента, поскольку, как мы уже отмечали, риэлтор не отвечает за неисполнение договора третьим лицом (с которым риэлтор заключил сделку в интересах клиента), и может возникнуть ситуация, когда клиент фактически не получил исполнение по сделке, а оплатить услуги риэлторской фирмы он уже обязан с момента заключения сделки, иначе риэлтор может удержать у себя результат этой сделки. Клиент может избежать таких неблагоприятных последствий, если предусмотрит в договоре на оказание риэлторских услуг (комиссии) определенный порядок и условия выплаты вознаграждения риэлтору*(49).

Риэлторская фирма отвечает перед клиентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества клиента. Если при приеме риэлтором имущества, переданного клиентом либо поступившего к риэлтору для клиента, в этом имуществе окажутся повреждения или недостача, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения кем-либо ущерба имуществу клиента, находящемуся у риэлтора, риэлтор обязан принять меры по охране прав клиента, собрать необходимые доказательства и обо всем без промедления сообщить клиенту. Риэлтор, не застраховавший находящееся у него имущество клиента, отвечает за это лишь в случаях, когда клиент предписал ему застраховать имущество за счет клиента либо страхование этого имущества риэлтором предусмотрено договором комиссии или обычаями делового оборота. Поэтому в данном случае, как и при оказании риэлторской фирмой услуг по агентскому договору, риск случайной гибели или повреждения имущества, переданного клиентом риэлтору, лежит на клиенте. В принципе, и этого невыгодного для клиента положения можно избежать, если предусмотреть соответствующие условия в договоре комиссии.

Основной обязанностью риэлтора является исполнение поручения клиента на наиболее выгодных для клиента условиях в соответствии с указаниями клиента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992 ГК РФ).

Поскольку конструкция договора комиссии чаще всего опосредует отношения торгового представительства (купли-продажи объектов недвижимого имущества), не последнюю роль в которых играет специализированный хозяйствующий субъект - комиссионер (риэлтор), то предполагается, что такой субъект является "мастером своего дела" и для него не требуется подробных указаний комитента (клиента) по поводу выполнения комиссионного поручения. Если же детальные указания комитента все-таки имеются либо в тексте договора, либо в иных документах, оформляющих отношения сторон, то комиссионер связан такими указаниями и не вправе отступать от них, за исключением случаев, специально предусмотренных ст. 995 ГК РФ.

Так, риэлтор вправе отступить от указаний клиента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах клиента и риэлтор не мог предварительно запросить клиента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Риэлтор в таком случае обязан при первой возможности уведомить клиента о допущенных отступлениях. В отношении риэлтора, действующего в качестве предпринимателя, имеется особое правило, согласно которому риэлтору может быть предоставлено клиентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае риэлтор обязан в разумный срок уведомить клиента о допущенных отступлениях, но договором комиссии может быть предусмотрено право риэлтора не уведомлять клиента о состоявшихся отступлениях от указаний.

Если договор комиссии направлен на продажу имущества комитента и комиссионер продал такое имущество по цене ниже, чем согласованная с комитентом (клиентом), то посредник (риэлтор) обязан возместить комитенту (клиенту) разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае когда риэлтор был обязан предварительно запросить клиента о возможности продажи имущества по меньшей цене, риэлтор должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие клиента на отступление от его указаний. Возмещение разницы в цене является для риэлтора своеобразным наказанием за ненадлежащее исполнение договора комиссии. Поэтому оформляя свои правоотношения с риэлторской фирмой через договор комиссии, клиенту важно предусмотреть в договоре то, что риэлтор обязан уведомить клиента и только с согласия клиента совершать отступления от указаний клиента.

Если же риэлтор купил имущество по цене выше, чем согласованная с клиентом, то клиент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом риэлтору в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой клиентом. Если риэлтор сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, клиент не вправе отказаться от заключенной для него сделки.

Важной обязанностью риэлтора, направленной на защиту прав клиента и предотвращение возможных злоупотреблений со стороны посредника (риэлтора), является установленная ст. 999 ГК РФ обязанность комиссионера по представлению комитенту отчета. Однако положения ст. 999 ГК РФ, обязывающие комиссионера представлять отчет комитенту, могут быть изменены или отменены договором между сторонами.

В случае если клиент обращается в риэлторскую фирму, а не к одному риэлтору, работающему самостоятельно, то нет особой необходимости обязывать риэлтора составлять отчет для клиента по комиссионным выплатам.

Предусматривать в договоре оказания риэлторских услуг (комиссии) обязанность риэлтора в составлении отчета будет для клиента наиболее полезно в случае, когда по договору комиссии необходимо оказать услуги по купле-продаже нескольких объектов недвижимости.

Комиссионер (риэлтор) по общему правилу имеет право заключить договор субкомиссии с другим лицом, но договором комиссии он может быть лишен такого права. В случае же заключения договора субкомиссии комиссионер остается ответственным за действия субкомиссионера (другого риэлтора) перед комитентом, (клиентом) т.е. он не передает свои права и обязанности перед клиентом по договору комиссии третьему лицу, а заключает новый самостоятельный договор субкомиссии, в котором комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента. До прекращения действия договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии*(50).

В свою очередь, в обязанности клиента кроме урегулирования имущественных вопросов с риэлтором входит принятие исполненного последним по договору комиссии. В частности, комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии, осмотреть имущество, приобретенное для него риэлтором, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках, а также освободить риэлтора от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения.

Статьей 1003 ГК РФ клиенту предоставлено право отменить комиссионное поручение с возмещением убытков, вызванных отменой поручения. В случае же, когда договор комиссии заключен без указания срока его действия, клиент должен уведомить риэлтора о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. В этом случае клиент обязан выплатить риэлтору вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договора, а также возместить риэлтору понесенные им до прекращения договора расходы. В случае отмены поручения клиент обязан в срок, установленный договором комиссии (а если такой срок не установлен, то незамедлительно), распорядиться своим находящимся в ведении риэлтора имуществом. Если клиент не выполнит эту обязанность, риэлтор вправе сдать имущество на хранение за счет клиента либо продать его по возможно более выгодной для клиента цене.

По общему правилу риэлтор не вправе отказаться от исполнения договора поручения. Однако иное может быть предусмотрено договором комиссии. Если же договор комиссии заключен без указания срока его действия, то комиссионер (риэлтор) должен уведомить комитента (клиента) о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором, после чего комиссионер (риэлтор) обязан принять меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества клиента. Что же касается клиента, то он должен своевременно распорядиться своим находящимся в ведении риэлтора имуществом, а именно сделать это в течение 15 дней со дня получения уведомления об отказе риэлтора исполнить поручение, если договором комиссии не установлен иной срок. В случае если клиент не выполнил указанную обязанность, то комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по более выгодной для комитента цене*(51). Обычно риэлтор, который отказался от исполнения поручения, сохраняет право на комиссионное вознаграждение за сделки, совершенные им до прекращения договорных отношений, а также на возмещение понесенных до этого момента расходов. Однако договором комиссии стороны вправе предусмотреть иное.

Риэлтор осуществляет дилерскую деятельность в случае, когда недвижимое имущество, являющееся объектом заключаемых им с третьими лицами сделок купли-продажи (сделок по предоставлению прав на это имущество), находится в собственности самого риэлтора (было приобретено им ранее с целью последующей продажи)*(52).

Заниматься дилерской деятельностью может себе позволить крупная фирма, поскольку эта деятельность требует больших капиталовложений. В процессе дилерской деятельности риэлторских фирм они заключают договоры купли-продажи объектов недвижимости, их аренды. Сначала риэлторские фирмы скупают недвижимое имущество, затем они могут его либо продавать по более высокой цене, либо сдавать в аренду. Однако наиболее распространены случаи, когда риэлторские фирмы "покупают" по договорам уступки права требования долю (определенную площадь) в строящемся жилом доме с целью последующей продажи этих квартир или сдачи их в аренду.

Дилерскую деятельность риэлторской фирмы можно отнести к услугам, которые оказывает риэлторская фирма, поскольку если оказывая услуги по агентскому договору договорам комиссии и поручения, риэлторская фирма выступает посредником в сделках, то в процессе оказания дилерских услуг риэлторская фирма сама выступает как собственник имущества (его арендодатель или продавец), либо продает недвижимое имущество в своих интересах.

Разумеется, что, оказывая дилерские услуги, риэлторской фирме нет необходимости заключать с потребителем услуг договор оказания риэлторских услуг, договоры комиссии, агентирования или поручения. Правоотношения сторон в данном случае будут оформлены непосредственно договорами купли-продажи, аренды.

В тех случаях, когда риэлторские фирмы заключают договоры с целью приобрести имущество в своих интересах, то это так же относится к услугам риэлторской фирмы.

Риэлторы могут оказывать и посреднические услуги. Посреднической риэлторской деятельностью признается деятельность, заключающаяся в оказании лицам, изъявившим намерение приобрести или продать недвижимое имущество (приобрести или передать права на такое имущество), услуг по приисканию контрагентов с целью последующего заключения соответствующих сделок, непосредственной стороной которых сам риэлтор не является*(53).

Здесь важно заметить, что в данном случае риэлторская фирма не заключает договор агентирования, комиссии или поручения, поскольку клиент не нуждается в посреднических услугах риэлторской фирмы по заключению каких-либо сделок, ему необходимо оказать содействие в приискании будущих возможных клиентов, сообщении ему сведений о приблизительной стоимости недвижимого имущества, которое он хочет продать или купить. Иначе говоря, клиент нуждается в мониторинге рынка недвижимости на определенной территории.

Деятельностью по организации торговли недвижимым имуществом признается деятельность, заключающаяся в предоставлении риэлтором участникам сделок с недвижимым имуществом комплекса услуг, способствующих надлежащему заключению и (или) исполнению таких сделок, в том числе:

1) услуг по информационному обеспечению участников сделок (предоставление информации об объектах, ценах на них, иной информации);

2) консультационных услуг, услуг по оформлению документов;

3) услуг по надлежащему и безопасному проведению расчетов по сделкам, за исключением таких услуг, предоставление которых допускается исключительно при наличии лицензии на право осуществления банковской деятельности.

Деятельность по созданию отдельных объектов недвижимого имущества с целью последующей их продажи (передачи в возмездное пользование) признается риэлторской в той ее части, в которой она непосредственно относится к гражданскому обороту недвижимого имущества.

Осуществление риэлтором функций заказчика строительства (реконструкции) зданий, строений, сооружений, жилых или нежилых помещений не является риэлторской деятельностью и осуществляется им в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Последующая деятельность риэлтора по продаже (передаче в возмездное пользование) вновь созданного (реконструированного) недвижимого имущества, находящегося в его собственности или в собственности третьего лица, также можно отнести к услугам риэлторской деятельности.

Деятельность риэлтора по созданию с целью последующей продажи (передачи в возмездное пользование) нового объекта недвижимого имущества путем изменения правового режима ранее существовавшего объекта (объектов), в частности расселение нанимателей из квартир коммунального типа, перевод помещений в жилом и нежилом фондах, изменение правового режима использования мансардных и подвальных помещений и т.п., также можно отнести к услугам риэлторской деятельности.

Деятельность по доверительному управлению недвижимым имуществом признается риэлторской лишь в части осуществления доверительным управляющим - риэлтором определенных действий (деятельность по созданию отдельных объектов недвижимого имущества с целью последующей их продажи, передачи в пользование; деятельность риэлтора в качестве брокера или дилера; деятельность риэлтора в качестве агента или поверенного).

Согласно ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (ст. 421 ГК РФ).

Предоставление риэлтором услуг юридическим и физическим лицам осуществляется на основании заключаемых между ними письменных договоров, условия которых должны соответствовать условиям соответствующих видов договоров, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В ходе оказания риэлторских услуг риэлторские фирмы заключают различные договоры. Это могут быть договоры возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), договор агентирования (глава 52 ГК РФ), соответственно существенные условия договора оказания риэлторских услуг будут зависеть от содержания существенных условий указанных выше договоров.

Законодательство РФ не содержит требований относительно формы договора по оказанию риэлторских услуг, поэтому в данном случае следует применять общие положения гражданского законодательства относительно формы сделок. Исходя из главы 9, § 1 (понятие, виды и форма сделок) ГК РФ, можно прийти к выводу, что договоры на оказание риэлторских услуг должны совершаться в письменной форме.

Гражданское законодательство также не содержит требований относительно обязательных условий договора по оказанию риэлторских услуг, поэтому риэлтор вправе самостоятельно разрабатывать условия договоров на выполнение отдельных видов риэлторских услуг (осуществление отдельных видов риэлторской деятельности) и предлагать их к принятию потребителями путем присоединения к предложенным договорам в целом.

Рассмотрим существенные условия, которые будут содержаться в любом из договоров оказания риэлторских услуг.

Прежде всего в любом договоре необходимо указать дату его заключения, наименование сторон полностью без сокращений и их адрес. Адрес указывается в зависимости от места регистрации, если это юридическое лицо, то место его регистрации, если это гражданин или индивидуальный предприниматель, то это как правило место его проживания, по которому он зарегистрирован. Договор может содержать номера телефонов и факсов, адрес электронной почты. Почтовый индекс также следует указать в адресе.

Договор, заключаемый риэлтором с потребителем, должен точно и полно определять конкретные виды услуг, обязанность оказания которых возлагается на риэлтора, а также пределы полномочий риэлтора в представлении интересов заказчика в отношениях риэлтора с третьими лицами.

В договор об оказании риэлторских услуг может входить текст доверенности, доверенность может быть составлена и отдельно от договора оказания риэлторских услуг.

Доверенность, в отличие от договора, не порождает прав и обязанностей сторон. Оформление доверенности необходимо в том случае, когда определенный вид услуг, который оказывает риэлторская фирма, включает в себя действия по приватизации квартиры или иного оформления недвижимости (переоформление прав на земельный участок), регистрация сделок. Действующее гражданское законодательство предусматривает несколько видов доверенностей. В ходе оказания риэлторских услуг наиболее целесообразно оформить генеральную доверенность, поскольку она позволяет риэлторской фирме на протяжении определенного времени осуществлять различные действия, необходимые для реализации цели оказываемой клиенту услуги.

Включение сторонами в договор условия, в соответствии с которым риэлтор приобретает неопределенные полномочия по распоряжению и (или) использованию недвижимого имущества или денежных средств потребителя, не допускается, а сам такой договор является недействительным.

Обязательным условием договора, заключаемого риэлтором с потребителем его услуг, является указание на размер вознаграждения, уплачиваемого риэлтору за оказанные услуги в денежной форме или в форме иного встречного предоставления, а также порядок и сроки оплаты услуг (ст. 781 ГК РФ).

В том случае, если в исполнении договора с потребителем принимают участие два или более риэлторов, в договор в обязательном порядке должны включаться сведения и условия обо всех участниках данного договора. Если в договоре будет отсутствовать информация хотя бы об одном участнике данного договора, он будет признан недействительным в той части, которая относится к взаимным правам и обязанностям потребителя и риэлтора.

Два или более риэлторов, исполняющие договор, заключенный между ними и потребителем их услуг, несут перед последним солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими принятых на себя обязательств, если в самом договоре специально не оговорено иное.

Таким образом, можно сказать, что существенными условиями договора об оказании риэлторских услуг являются:

1) предмет договора (конкретное описание услуг, которое должен оказать риэлтор);

2) размер вознаграждения риэлтору, срок и порядок его уплаты.

Если для оказания риэлторских услуг необходимо заключение договора по возмездному оказанию услуг (глава 39 ГК РФ), то включение в такой договор указанных выше условий вполне достаточно для успешной реализации целей риэлторской услуги. В предыдущем параграфе мы рассматривали случаи, когда риэлторской фирме наиболее целесообразно заключить именно этот договор с клиентом.

В договоре в обязательном порядке должен содержаться переход риска случайной гибели имущества. В противном случае, если квартира, переданная риэлторской фирме (для заключения договора социального найма) пострадает, все убытки будет нести ее собственник, т.е. клиент риэлторской фирмы.

При заключении договора можно предусмотреть в нем положение, которым риск случайной гибели имущества клиента возлагается на риэлторскую фирму. Именно поэтому в договоре можно предусмотреть обязанность риэлтора по страхованию имущества клиента за его счет.

В договоре может содержаться условие о сроке действия договора.

В договоре необходимо также предусмотреть и положения об ответственности сторон.

В зависимости от особенностей сделки стороны могут договориться о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением договорных обязательств, или об уплате неустойки, выплате пени, штрафа.

В договоре нужно предусмотреть порядок расчетов между сторонами, порядок оплаты услуг риэлтора, срок оплаты и т.д.

В случае когда риэлторской фирме необходимо заключить с клиентом агентский договор, в таком договоре по оказанию риэлторских услуг помимо указанных выше условий, необходимо предусмотреть и другие условия.

Клиент, принимая исполнение от риэлторской фирмы, становится обязанным выплатить риэлтору вознаграждение. В связи с этим возникает проблема определения рисков сторон и определения момента исполнения агентом (риэлторской фирмой) принятых на себя обязательств, момента выплаты клиентом вознаграждения риэлтору.

При этом, когда по агентскому договору на риэлтора возложена обязанность по реализации недвижимого имущества (например, по продажи квартиры), агент (риэлторская фирма) почти гарантированно получает вознаграждение. Связано это прежде всего с возможностью удержания агентом (риэлтором), вещи (деньги за квартиру), подлежащей передачи принципалу (клиенту) (ст. 359, 360 ГК РФ), возможностью проведения зачета встречного требования (ст. 410 ГК РФ). Пункт 17 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" наглядно иллюстрирует такую ситуацию.

Права принципала (клиента) в агентских отношениях такого вида защищены законодательно не столь серьезно. Например: по условиям агентского договора, которым оформляется предоставление риэлторских услуг, риэлтор от собственного имени обязуется сдать в аренду нежилое помещение клиента, при этом он будет размещать объявление в средствах массовой информации. В договоре определено, что агент считается исполнившим обязанность с момента заключения с клиентом - третьим лицом договора аренды (фактической сдачи в аренду имущества). С этого момента, следовательно, у агента (риэлтора) возникает право требовать от принципала (клиента) исполнения обязанности по оплате оказанных услуг.

В таком случае, и это очевидно, нарушаются интересы принципала. Нарушения могут выражаться в следующем: агентом было размещено объявление в газете, сдано в аренду помещение, однако плата за арендованное нежилое помещение от арендатора не поступила. Принципал обязан выплатить агенту (риэлтору) вознаграждение, которое состоит из двух частей, - за размещение объявления и за сдачу в аренду нежилого помещения, однако права требовать от арендатора надлежащего исполнения обязательств у принципала (клиента) не возникает.

Поскольку доказательством исполнения обязательств агента (риэлтора) является отчет (ст. 1008 ГК РФ), то соответственно в договоре, чтобы максимально снизить риски, подобные описанным выше, целесообразно предусмотреть сроки предоставления отчета и прилагаемые к отчету доказательства совершения риэлтором действий, составляющих предмет поручения. Кроме того, необходимо определить минимальные гарантии исполнения обязательств риэлтора таким образом, чтобы права принципала (клиента) были максимально защищены. Например, определить момент исполнения обязательств агента по сдаче в аренду нежилого помещения поступлением на расчетный счет клиента (арендодателя) денег, либо принятием агентом (риэлтором) на себя ручательства за исполнение сделки (делькредере), либо установить срок сдачи в аренду имущества, в который агент (риэлтор) обязан перечислить денежные средства, установить ответственность агента за несвоевременное перечисление денежных средств принципалу (клиенту) с момента реализации*(54).

Риски, которые связаны со случайной гибелью либо повреждением имущества, переданного агенту, также регламентируются положениями агентского договора, поскольку это может повлечь непредвиденные убытки со стороны клиента.

Если агент (риэлтор) действует от своего имени, то риск случайной гибели или повреждения имущества, переданного которой агент отвечает перед принципалом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества принципала.

Если же агент действует от имени принципала, то ситуация изменяется в корне. Допустим, агент, действующий от имени принципала, владея переданным последним имуществом, допустил его случайную гибель, неблагоприятные последствия в этом случае в соответствии со ст. 211 ГК РФ лежат на собственнике, т.е. на принципале (клиенте), если иное не предусмотрено договором. Поэтому для большей защиты прав клиента в агентском договоре можно предусмотреть, что в случае случайной гибели, иного повреждения имущества, уже переданного во владение риэлторской фирме, последствия такого повреждения лежат на агенте (риэлторской фирме).

В приложении N 1 мы приводим пример договора агентирования. Первый договор с физическим лицом на покупку квартиры, второй договор с юридическим лицом, занимающимся строительством новых жилых помещений.

В договор агентирования можно включить условия о предоставлении агентом отчета принципалу о проделанной работе за определенный период времени. Также необходимо предусмотреть порядок разрешения споров. В договоре можно указать, что в случае возникновения разногласий (возражений или претензий у одной из сторон договора), то между сторонами будет предпринята попытка досудебного порядка урегулирования спора. Если досудебный порядок урегулирования спора обязателен (это может быть предусмотрено в договоре), то стороны обязаны сначала пройти эту стадию урегулирования спора, а лишь затем получают право на судебное разбирательство дела (иначе суд откажет в принятии искового заявления).

Среди существенных условий договора поручения можно отметить лишь одно - это предмет договора. Предметом договора поручения, как и договора агентирования, комиссии, является совершение от имени и за счет доверителя (клиента) риэлтором (поверенным) гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом. Вместе с тем помимо предмета договора в текст договора поручения следует включить и другие условия.

В договор могут быть включены условия, касающиеся порядка расчетов между сторонами, в частности возможны перечисления сумм вознаграждения, причитающихся Поверенному, на его лицевой счет в отделении Сбербанка или иного банка.

В договоре поручения необходимо предусмотреть размер вознаграждения и порядок его уплаты. Хотя на практике возможны случаи, когда вместо вознаграждения риэлтору будет произведен зачет встречного требования (проведут взаиморасчеты).

В договоре поручения можно предусмотреть условие, согласно которому доверителем (клиентом) может быть предоставлено право поверенному (риэлтору) отступать в интересах клиента от его указаний без предварительного запроса.

Договор поручения может содержать условие, которое возложит на риэлтора обязанность по исполнении договора поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить доверителю (клиенту) доверенность (если срок ее действия не истек).

В договоре следует также предусмотреть возможность передоверия для поверенного (клиента). В договоре можно разрешить возможность передоверие (с указанием или без указания на конкретную риэлторскую фирму) или запретить передоверие.

В предыдущем параграфе мы говорили об оказании брокерских услуг риэлторскими фирмами, в случае когда брокерские услуги оформляются договором поручения, в договоре вполне уместно будет описать порядок ведения торгов (если необходимо продать квартиру).

Также в договоре поручения нужно предусмотреть порядок возмещения расходов, произведенных риэлтором для исполнения договора. Как и в случае с договором агентирования, в договоре поручения важно описать порядок перехода риска случайной гибели или повреждения имущества. Если это не предусмотреть в договоре, то будет действовать общее положение гражданского законодательства, согласно которому риск случайной гибели или повреждения имущества несет его собственник.

Совсем не лишним будет условие договора о сроках и порядке осуществления платежа. Если со стороны риэлтора и клиента выступают юридические лица, то нужно указать вид расчетов (аккредитив, инкассо, вексель, чек). Сроки перевода денежных средств, порядок подтверждения банком перевода денежных средств.

В качестве обязанностей риэлтора можно также указать:

1) сообщение Доверителю по его требованию всех сведений о ходе исполнения поручения;

2) немедленную передачу Доверителю всего полученного в связи с исполнением поручения последнего;

3) сохранение конфиденциальности сведений, ставших известными риэлтору в связи с исполнением им поручений клиента.

В договоре поручения можно предусмотреть ответственность сторон. Этот вопрос требует наиболее подробного описания в договоре, поскольку риэлтор, выступающий в договоре в качестве поверенного, обладает правом удержать все полученное клиентом (доверителем) по сделке, совершенной им с третьими лицами в интересах клиента. Что бы такого неблагоприятного последствия для клиента не произошло, в договоре можно запретить поверенному в случае нарушения (ненадлежащего исполнения) договора клиентом удерживать все полученное клиентом по сделке. В качестве ответственности сторон можно предусмотреть уплату неустойки, пени за каждый день просрочки платежа клиентом или возмещение клиентом риэлтору убытков, которые возникли у последнего в связи с просрочкой платежа клиентом. Возложить ответственность в виде возмещения убытков можно и на риэлтора, (дополнительную ответственность), если тот недобросовестно исполнил свои обязательства по договору поручения, в результате чего у клиента возникли убытки.

Как и договор агентирования, договор поручения может быть заключен на определенный срок или без указания срока, в последнем случае он будет действовать как заключенный на неопределенный срок. Гражданское законодательство не содержит требований к сроку договора поручения.

В приложении N 2 мы приводим несколько вариантов договора поручения.

Договор комиссии также имеет свои требования к условиям. Как и в любом другом виде договора, это прежде всего предмет договора. В предмет договора комиссии может входить заключение в интересах клиента и за его счет, но от имени риэлтора сделок гражданско-правового характера. В предыдущем параграфе мы рассматривали договорные отношения потребителей услуг риэлторской фирмы посредством договора комиссии в связи с оказанием риэлторскими фирмами брокерских услуг.

Пункт 2 ст. 990 ГК РФ содержит ряд вариативных условий, которые может содержать договор комиссии. Так, он может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такового.

Обязательным условием договора комиссии является закрепление его предмета. Предмет договора комиссии - это действия, которые должен совершить комиссионер.

Следовательно, стороны договора комиссии по возможности точно должны определить круг сделок, совершаемых комиссионером по поручению комитента. Также по возможности должны быть обозначены условия совершения данных сделок.

В том случае если договор комиссии заключается на длительный срок либо комитент на момент заключения договора не может точно определить условия совершаемых комиссионером сделок, то впоследствии комитент имеет право конкретизировать названные условия в указаниях, которые будут адресованы комиссионеру.

Не следует забывать, что условие о размере и порядке выплаты вознаграждения не является существенным условием договора комиссии.

Следовательно, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ).

Из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что даже если сторонами в договоре не были оговорены размер и порядок выплаты вознаграждения комиссионера, это не снимает с комитента обязанности оплатить услуги, которые ему оказывал посредник.

Содержание договора комиссии составляют права и обязанности сторон. Общие положения о правах и обязанностях сторон договора комиссии установлены главой 51 ГК РФ "Комиссия". Тем не менее это не ограничивает возможность сторон детализировать и конкретизировать такие права и обязанности, а также предусматривать иные, не противоречащие общему смыслу договора комиссии*(55).

Основной обязанностью комиссионера (риэлтора) является исполнение поручения комитента (клиента) на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992 ГК РФ). Поскольку конструкция договора комиссии чаще всего опосредует отношения торгового представительства, не последнюю роль в которых играет специализированный хозяйствующий субъект - комиссионер (риэлтор), то предполагается, что такой субъект является "мастером своего дела", и для него не требуется подробных указаний комитента по поводу выполнения комиссионного поручения. Если же детальные указания комитента все-таки имеются либо в тексте договора, либо в иных документах, оформляющих отношения сторон, то комиссионер (риэлтор) связан такими указаниями и не вправе отступать от них, за исключением случаев, специально предусмотренных ст. 995 ГК РФ.

Так, комиссионер (риэлтор) вправе отступить от указаний комитента (клиента), если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Комиссионер (риэлтор) в таком случае обязан при первой возможности уведомить комитента (клиента) о допущенных отступлениях. В отношении комиссионера, действующего в качестве предпринимателя, имеется особое правило, согласно которому комиссионеру может быть предоставлено комитентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае комиссионер (риэлтор) обязан в разумный срок уведомить комитента (клиента) о допущенных отступлениях, но договором комиссии может быть предусмотрено право комиссионера (риэлтора) не уведомлять комитента (клиента) о состоявшихся отступлениях от указаний*(56).

Если договор комиссии направлен на продажу имущества комитента и комиссионер продал такое имущество по цене ниже, чем согласованная с комитентом, то посредник обязан возместить комитенту разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае когда комиссионер был обязан предварительно запросить комитента о возможности продажи имущества по меньшей цене, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие комитента на отступление от его указаний*(57).

Возмещение разницы в цене является для комиссионера своеобразным наказанием за ненадлежащее исполнение договора комиссии.

Если же комиссионер (риэлтор) купил имущество по цене выше, чем согласованная с комитентом (клиентом), то комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой комитентом. Если комиссионер сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки (п. 3 ст. 995 ГК РФ).

Важной обязанностью комиссионера, направленной на защиту прав комитента и предотвращение возможных злоупотреблений со стороны посредника, является установленная ст. 999 ГК РФ обязанность комиссионера (риэлтора) по представлению комитенту (клиенту) отчета. Положения ст. 999 ГК РФ, обязывающие комиссионера представлять отчет комитенту, носят характер императивной нормы, вследствие чего стороны не могут предусмотреть в договоре освобождение комиссионера от такой обязанности. Если в договоре комиссии вообще отсутствует условие о представлении комиссионером (риэлтором) отчетов комитенту (клиенту), то это не означает, что такой обязанности у комиссионера нет. Практический опыт авторов позволяет утверждать, что далеко не все посредники утруждают себя составлением отчетов и представлением их своим комитентам или же отделываются формальной отпиской, не содержащей всей необходимой информации. Такая небрежность комиссионеров, умноженная на отсутствие бдительности у комитентов, в итоге приводит к самым плачевным результатам в первую очередь для комитента: последний лишается возможности обоснованно и своевременно отразить в регистрах бухгалтерского учета хозяйственные операции по договору комиссии, что угрожает вполне определенными претензиями со стороны налоговых органов*(58).

Гражданский кодекс РФ не устанавливает специальных правил, предусматривающих форму и содержание отчета комиссионера (риэлтора). Впрочем, он и не может заранее предугадать все сведения, необходимые комитенту (клиенту), так как разнообразие жизненных ситуаций невозможно подогнать под какую-либо конкретную схему. Тем не менее это обстоятельство также не освобождает комиссионера от обязанности указывать в отчете подробные сведения, требующиеся комитенту для отражения хозяйственных операций в бухгалтерских регистрах.

В соответствии со ст. 999 ГК РФ комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым. Такое право комитента обеспечивает ему возможность требовать от комиссионера отчета в более подробной форме или с приложением подтверждающих документов. К сожалению, на практике комитенты не всегда пользуются предоставленной им возможностью повлиять на тщательное исполнение комиссионером обязанности по составлению отчета.

Комиссионер (риэлтор) по общему правилу имеет право заключить договор субкомиссии с другим лицом, но договором комиссии он может быть лишен такого права. В случае же заключения договора субкомиссии комиссионер остается ответственным за действия субкомиссионера (другая риэлторская фирма) перед комитентом (клиентом), т.е. он не передает свои права и обязанности перед комитентом по договору комиссии третьему лицу, а заключает новый самостоятельный договор субкомиссии, в котором комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента. До прекращения действия договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии*(59).

Обычно комиссионер (риэлтор) не отвечает перед комитентом (клиентом) за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. Исключение составляют те случаи, когда комиссионер либо не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица, либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования. Уступка прав комитенту по сделке по этому основанию допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Однако это не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении (ст. 993 ГК РФ).

В свою очередь в обязанности комитента (клиента) кроме урегулирования имущественных вопросов с комиссионером (риэлтором) входит принятие исполненного последним по договору комиссии. В частности, комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии, осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках, а также освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения.

Одна из основных юридических ошибок, возникающих в области, регулируемой договором комиссии, заключается в том, что стороны заключают договор комиссии, в котором указывают, что комиссионер (риэлтор) обязуется по поручению комитента (клиента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от имени и за счет комитента. Данная же формулировка соответствует договору поручения, подразумевающему иные права и обязанности сторон. Поэтому неверная трактовка договора влечет ошибочное определение прав и обязанностей*(60).

Указанное понимание договора комиссии противоречит действующему законодательству. В соответствии со ст. 990 ГК РФ комиссионер осуществляет сделку не от чужого имени (имени комитента), он не представляет интересы комитента, скажем, на основании выданной последним доверенности. Комиссионер реализует комиссионные товары покупателю самостоятельно, не привлекая при этом комитента (клиента) и даже не указывая покупателю никакой информации о нем, иными словами, он осуществляет реализацию от своего имени. Именно поэтому по сделке, заключенной комиссионером с третьими лицами, права и обязанности приобретает сам комиссионер (риэлтор).

2. Участие в исполнении договора с потребителем риэлторских
услуг двух и более риэлторов

Участие в исполнении договора с потребителем риэлторских услуг двух и более риэлторов возможно в нескольких организационных формах. Соответственно, правовое регулирование такого участия в каждом конкретном случае будет различным.

В договоре по оказанию риэлторских услуг возможно участие на стороне исполнителя не одной, а нескольких риэлторских фирм. В данном случае имеется в виду та ситуация, когда договором по оказанию риэлторских услуг прямо предусмотрено право риэлтора прибегать к помощи других риэлторских фирм в процессе оказания услуг риэлторской фирмой.

При этом договор может предусматривать условие о том, что риэлторская фирма вправе при наступлении определенных ситуаций обратиться в другую риэлторскую фирму за помощью в оказании риэлторских услуг. Также договором может быть прямо предусмотрена обязанность риэлторской фирмы сотрудничать с другими риэлторскими фирмами при оказании услуг клиенту. Это возможно, например, в случае когда риэлторской фирме поручена деятельность по продаже квартир в жилом доме, недавно законченном строительством.

В договоре по оказанию риэлторских услуг могут быть указаны конкретные организации (риэлторские фирмы) в которые риэлторская фирма может (либо должна) обратиться за помощью в оказании риэлторских услуг клиенту. Также в договоре могут быть и не указаны конкретные организации (риэлторские фирмы), а просто предусмотрено право риэлторской фирмы на оказание ими услуг клиенту.

В договоре по оказанию услуг риэлторской фирмы может быть предусмотрено право исполнителя на обращение в другие риэлторские организации, если, например, исполнение договора планируется в другом населенном пункте.

В связи с этим встает вопрос о том, каков характер подобной помощи?

Как мы уже сказали, в договоре на оказание риэлторских услуг может быть предусмотрено право либо обязанность исполнителя обращаться в другие риэлторские фирмы за оказанием помощи в исполнении поручений клиента. В случае когда риэлторская фирма - исполнитель договора вправе обратиться за помощью, это скорее всего будет помощь информационного характера (предоставление какой-либо информации), либо выполнение в интересах клиента отдельных поручений. В подобных случаях другая риэлторская фирма выступает как "вспомогательный" исполнитель. Основные договорные отношения по оказанию риэлторских услуг складываются между клиентом и "основной" риэлторской фирмой. У клиента в подобных случаях как правило нет договоренности на оказание риэлторских услуг с другим исполнителем по договору. Если же договором на оказание риэлторских услуг предусмотрена обязанность риэлтора обратиться в определенную риэлторскую фирму за оказанием определенных услуг, то в этом случае обе риэлторские фирмы будут действовать на "равных правах" при выполнении риэлторских услуг.

Договором об оказании риэлторских услуг (возможно также, договором комиссии, агентирования, поручения) в любом случае, должен быть достаточно подробно урегулирован вопрос о полномочиях каждого из исполнителей услуг.

Подробное урегулирование этого вопроса в договоре позволит в будущем избежать ситуации, когда по причине ненадлежащего исполнения договора имущественную ответственность понесут обе фирмы-исполнителя. Вопрос об ответственности тоже крайне важен для подобных случаев. В договоре необходимо подробно указывать, какая фирма и за ненадлежащее исполнение каких поручений будет нести имущественную ответственность. Порядок определения размера ответственности также следует предусмотреть в договоре.

Крайне важно предусмотреть порядок выплаты вознаграждения в случае обращения риэлторской фирмы к другой за помощью в оказании услуг клиенту.

Оказание риэлторских услуг двумя и более риэлторскими фирмами возможно, даже если договором между риэлтором и клиентом не предусмотрено такого права. Подобная ситуация может возникнуть в случае, если при заключении договора на оказание риэлторских услуг не рассматривалась возможность соучастия в исполнении договора, однако оно и не запрещалось. Тогда в силу ст. 313 ГК РФ другая риэлторская фирма может исполнить определенную часть или полостью все обязательства первоначального риэлтора. Разумеется, другая риэлторская фирма должна добровольно согласиться на исполнение за должника всего по договору оказания риэлторских услуг. На основе ст. 313 ГК РФ клиент будет обязан принять все исполненное "другой" риэлторской фирмой по договору оказания услуг.

Согласно ч. 2 ст. 313 ГК РФ если риэлторская фирма, фактически исполнившая все (либо определенную часть) за должника (первоначальной риэлторской фирмой), подвергается опасности утраты своего имущественного права в отношении должника (право на часть вознаграждения первоначальной риэлторской фирмы) вследствие предъявления клиентом иска о возмещении с первоначальной риэлторской фирмы имущественного вреда, причиненного ненадлежащим исполнением, то риэлторская фирма (фактически исполнившая договор) вправе без согласия должника удовлетворить имущественные требования клиента. При этом риэлторская фирма (фактически исполнившая договор) получит право имущественного требования в отношении риэлторской фирмы - должника не только на часть вознаграждения, но и на возмещение подобных расходов.

3. Передача риэлтором прав и обязанностей по договору

В предыдущем вопросе мы говорили об участии в исполнении договора на оказание риэлторских услуг двух и более риэлторов. Однако в отличие от тех случаев, когда в договоре на оказание риэлторских услуг заранее предусматривается, что права и обязанности по договору будут нести несколько риэлторских фирм, передача прав и обязанностей по договору на оказание риэлторских услуг возможна лишь в случаях, когда риэлторская фирма, изначально обязавшаяся по договору, не смогла надлежащим образом исполнить его. При этом здесь речь идет не только о договоре на оказание риэлторских услуг, но и о других договорах, которыми могут оформляться отношения риэлтора и клиента (агентирования, комиссии, поручения).

При неисполнении либо ненадлежащем исполнении риэлторской фирмой своих прав и обязанностей по договору возникает конфликтная ситуация, которая в зависимости от того, кем является клиент риэлторской фирмы (физическое лицо, организация), а также от того, для каких целей клиенту стали необходимы услуги риэлторской фирмы (для совершения сделок с недвижимым имуществом в целях извлечения прибыли, или в для личных нужд), может закончиться в суде общей юрисдикции либо в арбитражном суде.

В неисполнении своих обязательств риэлторская фирма может быть виновна либо нет. Здесь важно учитывать положения ст. 401 ГК РФ, которые устанавливают, что лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности. Вместе с тем если лицо при той степени осмотрительности и заботливости, какая от него требовалась по характеру обязательства и характеру делового оборота, оно считается невиновным и не будет нести гражданско-правовую ответственность за ненадлежащее исполнение договора. Это возможно в том случае, когда, например, риэлтор своевременно подал документы на государственную регистрацию сделки с недвижимым имуществом, но по техническим причинам (в здании Минюста был пожар, либо ложное сообщение о заложенной бомбе) сделка не была зарегистрирована.

В подобных случаях, даже когда обстоятельства, препятствовавшие надлежащему исполнению договора, отпали и риэлтор может исполнить договор, но срок его исполнения уже прошел, клиент вправе расторгнуть договор и потребовать передачи всех прав и обязанностей по договору другой риэлторской фирме. Разумеется, это происходит, если риэлторская фирма (которая виновна в ненадлежащем исполнении договора) не достигнет договоренности с клиентом о назначении нового срока для надлежащего исполнения договора. Такого права клиента можно лишить, если изначально при заключении с ним договора риэлторская фирма в договоре предусмотрит условие о том, что клиент не вправе в одностороннем порядке требовать расторжения договора даже в случае ненадлежащего исполнения риэлтором своих обязательств по договору, произошедших не по вине риэлтора.

Если риэлтор виновен в неисполнении договора, то его вина как правило выражается в том, что он по неосмотрительности не сделал каких-либо действий для своевременного исполнения договора.В этом случае независимо от содержания договора клиент вправе потребовать в одностороннем порядке его расторжения и передачи прав и обязанностей по договору другой риэлторской фирме.Часто речь идет о том, что первоначальная риэлторская фирма уже исполнила какую-то часть обязательств и передает другой фирме все исполненное ею по договору. Это оформляется обычным актом приема-передачи, который составляется в двух или трех экземплярах, в зависимости от пожеланий клиента. Стороны, составляющие его, перечисляют в акте все документы (указывают, подлинник это либо копия, если копия, то какая, либо это ксерокопия, либо копия, заверенная нотариально, количество экземпляров). Если помимо документов передаются денежные средства, то лучше всего это сделать не актом приема-передачи, а составить отдельный документ в виде, например, расписки и нотариально удостоверить его (если сумма довольно большая), это позволит избежать в будущем многих проблем, когда клиент решит взыскать не переданные ему денежные суммы.

Передано может быть и иное имущество, например недвижимость.

Передача прав и обязанностей по договору будет оформлена договором, который заключит риэлторская фирма, фактически не исполнившая свои обязательства по договору, и новая риэлторская фирма, также в переговорах по заключению договора может участвовать прежний клиент риэлторской фирмы.

В договоре будет подробно указано то, какие конкретно права передаются другой риэлторской фирме, и то, какое вознаграждение она за это получит.

4. Судебная защита прав риэлтора и клиента

В практике деятельности риэлторов довольно часто возникают ситуации, когда их недовольные клиенты или контрагенты клиентов обращаются в суд за защитой своих прав. Риэлтору в данной ситуации необходимо суметь защитить не только свои интересы, но и интересы своего клиента, если в суд обратились контрагенты клиента. Поэтому в данном вопросе мы рассмотрим некоторые общие и распространенные способы защиты от наиболее часто возникающих негативных последствий в суде для риэлтора и его клиента.

Практически во всех случаях, в суд обращаются недовольные контрагенты клиента или его соседи. Все споры, которые возникают можно подразделить на две группы:

1) по оспариванию сделок, признания их недействительными по различным основаниям;

2) по пресечению действий риэлтора по переводу жилого помещения в нежилое в интересах клиента.

В определенный момент жильцы дома по одиночке и все организованно обращаются в суд для запрета проведения работ по переустройству и перепланировке, для приведения перепланируемого помещения в первоначальный вид и для взыскания убытков с собственника переводимых помещений. Данный вариант обращения в суд с исковыми заявлениями следует рассмотреть более подробно, поскольку в настоящий момент литература и судебная практика обширно рассматривает вопросы по признанию сделок по приватизации, купли-продажи квартир (жилых помещений) недействительными.

Помимо искового заявления к самому собственнику жилого помещения - клиенту риэлтора.

При рассмотрении вопросов судебного разрешения споров о проведении переустройства и перепланировки жилых помещений, мы изучим его в определенной последовательности. Во-первых, необходимо выяснить всю череду исков, которые могут заявить жильцы дома. Далее, исходя из реального положения ситуации (наличия всех необходимых согласований и документов), необходимо развить и подробно рассмотреть несколько вариантов поведения жильцов дома (наших истцов) в суде. И третий, рассматриваемый элемент как раз и будут составлять рекомендации в виде конкретных ответных действий собственника помещений для защиты своих прав и интересов в суде. Однако, прежде чем рассматривать все перечисленные вопросы, необходимо рассмотреть те прав и обязанности, которыми обладает собственник в суде и в арбитражном суде. Для этого мы обратимся к гражданско-процессуальному и арбитражно-процессуальному законодательству РФ.

Собственник переустраиваемого жилого помещения может участвовать в процесс в качестве истца или ответчика, третьего лица, как заявляющего, так и не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. В том случае, когда жильцы дома пользуются правами истца и заявляют иск о пресечении незаконных действий по проведению переустройства и перепланировки жилых помещений собственником, то сам собственник участвует в деле в качестве ответчика. Если жильцы дома предъявляют заявление органу местного самоуправления, принявшему решение о проведении работ по переустройству и перепланировке, то собственник такого дома принимает участие в деле в качестве третьего лица, а возможно и соответчика.

Когда жильцы дома проигрывают иск, то "бывший" ответчик - собственник жилых помещений вправе возбудить новое гражданское дело в суде и заявить иск о возмещении ему всех причиненных убытков, которые выразились в простое работ (в случае наложении обеспечительных мер), дополнительных расходах на сбор доказательств по делу и т.д.

В любом случае, собственник жилых помещений, в которых проводятся работы будет пользоваться определенными правами в суде. Рассмотрим их.

В положениях ГПК РФ содержится перечень процессуальных прав, которыми обладают участники соответствующего дела. Именно благодаря этим правам, названные лица не только могут участвовать в гражданском процессе, но и оказывать влияние на его ход. Следует отметить, что от лиц, участвующих в гражданском процессе требуется добросовестность использования своих процессуальных прав.

Если будут выявлены факты злоупотребления этими правами, искусственного затягивания процесса, а также совершения других действий, которые могут препятствовать правильному и своевременному судопроизводству, то суд вправе возложить на недобросовестное лицо обязанность возместить противоположной стороне компенсацию за фактическую потерю времени. Эти положения закрепляются в ч. 3 ст. 99 ГПК РФ и ст. 150 ГПК РФ).

Мы уже обращали внимание на то, что собственник жилых помещений может участвовать в деле как на стороне истца, так и на стороне ответчика или третьего лица. Как правило, собственник является ответчиком и это основной иск, который необходимо выиграть собственнику, его участие в деле в качестве истца возможно, только в случае отказа в удовлетворении иска жильцов дома, не довольных проводимыми работами по переустройству и перепланировке. В любом случае, собственник жилого помещения будет являться "лицом участвующим в деле" в том смысле данного термина какой употребляется законодателем при описании правового положения (статуса) лица, участвующего в деле. Разумеется, что и сами жильцы дома, которые обратятся в суд с иском будут пользоваться аналогичным набором прав и обязанностей в качестве лица, участвующего в деле на стороне истца. В виду этого, при рассмотрении главы 3 настоящей книги мы не будем повторяться и вновь обращаться к правовому положению лиц, участвующих в деле в гражданском процессе.

Лица, которые участвуют в деле, несут ряд процессуальных обязанностей, которые устанавливаются положениями ГПК РФ и другими нормативными актами. К основным обязанностям лиц, участвующих в гражданском процессе, можно отнести:

1) соблюдать порядок в судебном заседании. Это положение регламентировано ст. 158 ГПК РФ;

2) сообщать суду о перемене своего адреса во время производства по делу (ст. 118 ГПК РФ);

3) извещать суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин (ч. 1 ст. 167 ГПК РФ).

Следствием неисполнения процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, может стать их удаление из зала судебного заседания, взыскание штрафов и наступление другой юридической ответственности.

Гражданский процессуальный закон, как и арбитражный, закрепляет понятие гражданской процессуальной правоспособности. Для рассмотрения понятия "гражданская процессуальная правоспособность" обратимся к книге Г.П. Ивлиева. Итак, раскрывая обозначенное понятие названный автор писал: "...Для возникновения гражданских процессуальных отношений необходимо, чтобы его субъекты обладали гражданской процессуальной правоспособностью, т.е. способностью иметь гражданские процессуальные права и обязанности. Сторонами в гражданском процессе могут быть лишь те субъекты, которые обладают гражданской процессуальной правоспособностью. Таким образом, под гражданской процессуальной правоспособностью сторон понимается признаваемая законом за всеми гражданами и организациями способность (возможность) иметь гражданские процессуальные права и нести обязанности. Она в равной мере признается за всеми гражданами Российской Федерации, независимо от возраста, пола, состояния здоровья, национальности, вероисповедания и возникает с момента рождения лица, прекращаясь с его смертью. Гражданской процессуальной правоспособностью обладают и различные организации и их объединения, при условии, что они являются юридическими лицами. Правовой статус организации подтверждается ее уставом, либо учредительным договором и уставом, либо только учредительным договором, или положением, а также документами о их государственной регистрации..."*(61).

Следует отметить, что иск может быть заявлен недовольными жильцами дома, как соистцами, так и самостоятельно, например, от имени Жилищного Строительного Кооператива, в котором находятся данные переустраиваемые квартиры. В таком случае, истцом будет являться одно юридическое лицо - ЖСК, сами жильцы не будут являться стороной в деле и соответственно не будут участвовать в нем в качестве физических лиц - истцов. Однако, в таком случае, они могут участвовать в деле в качестве третьих лиц, могут давать свидетельские показания. Однако, следует обратить внимание на то, что свидетель - это не лицо, участвующее в деле, и он не может пользоваться теми правами и обязанностями в деле, которыми пользуются лица, участвующие в деле.

Все лица, имеющие субъективные материальные права, должны также обладать возможностью на судебную защиту этих прав, т.е. обладать гражданской процессуальной правоспособностью.

Гражданская процессуальная правоспособность, в силу закона, признается в равной мере за гражданами и организациями.

Одновременно с гражданской процессуальной правоспособностью законодатель в положениях ГПК РФ закрепляет и гражданскую процессуальную дееспособность.

Статья 37 ГПК РФ определяет гражданскую процессуальную дееспособность как способность своими действиями осуществлять процессуальные права, выполнять процессуальные обязанности и поручать ведение дела в суде представителю, которая принадлежит в полном объеме гражданам, достигшим возраста восемнадцати лет, и организациям.

По общему правилу полная гражданская процессуальная дееспособность граждан возникает при достижении ими возраста 18 лет. Однако несовершеннолетние в возрасте от 16 до 18 лет могут лично осуществлять свои процессуальные права и выполнять процессуальные обязанности в суде со времени вступления в брак или объявления полностью дееспособными*(62).

Права, свободы и законные интересы несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, а также граждан, ограниченных в дееспособности, защищают в процессе их законные представители. Вместе с тем закон обязывает суд привлекать к участию в таких делах и самих несовершеннолетних и граждан, ограниченных в дееспособности (ст. 37 ГПК РФ).. Права и охраняемые законом интересы указанных лиц защищаются их родителями, усыновителями, попечителями, однако указанные граждане, будучи привлеченными к участию в деле, вправе совершать все установленные законом процессуальные действия по защите своих прав и интересов (п. 5 ст. 37 ГПК РФ). Вместе с тем следует иметь в виду, что этим действиям закон не придает решающего значения, поскольку защита их прав осуществляется законными представителями.

Сторонами - истцом или ответчиком - в гражданском судопроизводстве являются лица, материально-правовой спор, между которыми надлежит разрешить суду (согласно ст. 38 ГПК РФ).

Истец - это лицо, которое считает свое субъективное право нарушенным или оспоренным и обратилось в суд для его защиты. Ответчик - это лицо, которое привлекается судом к ответу по требованиям истца, утверждающего, что именно этим лицом было нарушено или оспорено его субъективное право.

Следует отметить, что предъявление иска не означает, что между истцом и ответчиком существует спорное правоотношение и ответчиком действительно нарушено право, защиты которого требует истец. После того как дело будет рассмотрено, и по нему будет вынесено решение суда, может выясниться, что между сторонами нет и не было никаких спорных правоотношений. Поэтому до рассмотрения дела истец и ответчик выступают только предполагаемыми субъектами спорных правоотношений.

Согласно ч. 1 ст. 3 ГПК РФ, заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Оно может самостоятельно обратиться в суд либо сделать это через своего полномочного представителя ст. 48, 50, 52-54 ГПК РФ). С заявлением в суд вправе обратиться прокурор в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина (ч. 1 ст. 45 ГПК РФ), органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане (ч. 1 ст. 46 ГПК РФ). При этом закон возлагает на суд обязанность об извещении о возникшем процессе лица, в интересах которого начато дело независимо от того, кем оно возбуждено, поскольку оно участвует в деле в качестве истца.

В ч. 3 ст. 38 ГПК РФ закреплен принцип процессуального равноправия сторон. Стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности (ч. 3 ст. 38 ГПК РФ). Равноправие сторон означает равные возможности сторон судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов. К примеру, если истец имеет право предъявить иск, то ответчик получает право на защиту против иска посредством предоставления возражений либо предъявления встречного иска. Необходимо отметить, что объем процессуальных прав и обязанностей сторон значительно шире, чем у иных лиц, принимающих участие в данном деле, т.к. они являются субъектами данного спорного правоотношения.

Наряду с общей обязанностью добросовестно пользоваться своими процессуальными правами стороны несут и конкретные процессуальные обязанности. Так, например, закон возлагает на стороны обязанность доказывания фактов, на которые они ссылаются при утверждении своих требований и возражений, обязанность явки в суд, несения судебных расходов и ряд других обязанностей, предусмотренных ГПК РФ (ст. 56, 57, гл. 7, ст. 150 и др. ГПК РФ)*(63). Стороны гражданского судопроизводства имеют широкий круг возможностей по распоряжению исковыми средствами защиты своих прав. Изменение оснований иска - это изменение истцом ссылок на обстоятельства и юридические факты, которые являются основанием для материально-правового требования к ответчику. Предмет иска - это материально-правовое требование, предъявляемое истцом к ответчику, по которому он просит суд вынести соответствующее решение. Если изменяется предмет иска, то истец изменяет и материально-правовое требование, предъявляемое к ответчику. Истец имеет право на изменение (увеличение либо уменьшение) размера исковых требований к ответчику. Приведем пример. Первоначально истец предъявил иск о возврате денег, которые были переданы ответчику по договору займа. В этом случае, истец имеет право просить суд о взыскании еще и процентов, которые предусмотрены положениями ч. 1 ст. 809 ГК РФ. Суд может выйти за пределы заявленных истцом требований только в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ).

При отказе истца от иска понесенные им судебные расходы ответчиком не возмещаются, а истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела (п. 1 ст. 101 ГПК РФ). Однако, существует исключение. Это случай, когда отказ истца от иска произошел из-за признания данного иска ответчиком. В этом случае суд прекращает производство по данному делу.

Участники гражданских правоотношений должны способствовать разрешению возникшего между ними спора в досудебном порядке. Если должник не может предоставить какое-либо убедительное возражение законным требованиям кредитора, то ему лучше принять и удовлетворить эти требования кредитора, пока тот не обратился в суд. В этом случае ответчик будет нести все неблагоприятные последствия своевременного неисполнения законных требований истца. Согласно ч. 1 ст. 101 ГПК РФ он обязан будет возместить истцу все понесенные им по делу судебные расходы, в т.ч. уплаченную истцом государственную пошлину, расходы на оплату услуг представителя и другие издержки, связанные с рассмотрением дела, которые к моменту признания требований истца понесет последний.

Мировое соглашение - это определенный метод разрешения гражданско-правовых споров на условиях, которые приемлемы для обеих сторон, не противоречат действующему законодательству и не нарушают права, свободы и законные интересы иных лиц. Другими словами, можно сказать, что это определенное соглашение спорящих сторон, которое содержит ряд взаимных уступок. После заключения сторонами мирного соглашения производство по данному делу прекращается.

Не зависимо от того, заключалось мировое соглашение в судебном заседании или вне его, оно в обязательном порядке должно быть удостоверено судом.

Заявление истца об отказе от иска, признание иска ответчиком и условия мирового соглашения сторон заносятся в протокол судебного заседания и подписываются соответственно истцом, ответчиком или обеими сторонами (ч. 1 ст. 173 ГПК РФ), при этом суд дает сторонам разъяснения о возможных последствиях совершенных ими процессуальных действий.

Все действия по заключению мирового соглашения, отказом от иска или его признанием связаны с распоряжением материальными и процессуальными правами сторон. В этом случае, при ведении ими дела через представителей подобные полномочия представителей должны быть оговорены в доверенности особо.

Если стороны в досудебном порядке не достигли соглашения по спорным вопросам и передали дело в соответствующий уполномоченный орган, суд не может не учитывать попыток сторон по достижению соглашения.

Прежде всего закон устанавливает, что действия сторон по распоряжению своими процессуальными правами не должны противоречить закону либо нарушать права и законные интересы других лиц. При этом, в отличие от ст. 34 ГПК РСФСР, которая предусматривала судебный контроль за признанием иска ответчиком и заключением мирового соглашения, на основании ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, суд должен контролировать и правомерность отказа истца от иска.

Каково может быть содержание мирового соглашения сторон по данному делу? В принципе в данном случае сторонами крайне редко заключаются мировые соглашения поскольку жильцам необходимо полностью прекратить любые работы по проведению переустройства и перепланировке, а собственнику квартир необходимо в любом случае признать данное помещение не жилым, переоборудовать его и использовать в качестве нежилого. Мировое соглашение возможно заключить если жильцы дома пойдут на уступки и откажутся от своих исковых требований, при условии, что ответчик совершит определенные действия в их пользу. Например, мировым соглашением ответчика можно обязать провести капитальный ремонт фундаментов всего дома, или провести укрепление стен дома - это в том случае, когда иск заявлен юридическим лицом - ЖСК от имени всего дома. Возможен и такой вариант, что стороны договорятся о возмещении ответчиком (собственником перепланируемых помещений) определенных расходов жильцам дома (истцам). Другие варианты мирового соглашения в принципе не возможны в данном случае.

Выше, мы уже отмечали, что в делах данной категории очень часто бывает, что на стороне истца выступает несколько лиц (несколько недовольных жильцов дома, которыми, как правило, являются соседи).

Согласно п. 1 ст. 40 ГПК РФ, иск может быть предъявлен в суд совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам, что является процессуальным соучастием. Процессуальное соучастие может быть двух основных видов - активное и пассивное. Активное соучастие - это ситуация, когда к одному ответчику предъявляется иск от нескольких истцов. Пассивное соучастие - иск предъявляется одним истцом к нескольким ответчикам. Случается также и смешанное процессуальное соучастие, например, когда иск предъявляется несколькими истцами к нескольким ответчикам.

Пункт 2 ст. 40 ГПК РФ закрепляет случаи, когда допускается процессуальное соучастие. Так, согласно названной статье, процессуальное соучастие допускается:

1) предметом спора являются общие права или обязанности нескольких истцов или ответчиков;

2) права и обязанности нескольких истцов или ответчиков имеют одно основание;

3) предметом спора являются однородные права и обязанности.

Обычно выделяют обязательное и факультативное процессуальное соучастие.

При обязательном процессуальном соучастии правильное и всестороннее рассмотрение дела обеспечивается посредством одновременного рассмотрения требований всех соистцов к нескольким соответчикам.

Факультативное соучастие нельзя рассматривать как обязательное условие разрешения дела судом. Оно в первую очередь обеспечивает экономию процессуальных средств.

Следует отметить, что согласно п. 3 ст. 40 ГПК РФ, каждый из истцов или ответчиков по отношению к другой стороне выступает в процессе самостоятельно. Так, любой из процессуальных соучастников вправе осуществлять свои процессуальные права и нести обязанности, закрепленные в положениях ГПК РФ и иных нормативных актов, без согласования с другими соучастниками по данному процессу.

Подтверждением данного положения является п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12, 15 ноября 2001 г. N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", который гласит: "Заявление о применении исковой давности, сделанное одним из соответчиков, не распространяется на других соответчиков, в том числе и при солидарной обязанности (ответственности)".

В случае, если рассмотрение дела невозможно без участия соответчика (соответчиков), судья при подготовке дела к судебному разбирательству должен решить вопрос о его (их) привлечении к участию в деле (подп. 4 п. 1 ст. 150 ГПК РФ). В качестве примера можно привести п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", который гласит: "Учитывая, что основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного общества (товарищества) (ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ), оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством".

К более серьезным последствиям может привести подача жильцами искового заявления (в отношении самого собственника жилого помещения) с требованием о прекращении собственником проведения работ в указанном помещении. В таком случае, истцы (или истец) может просить суд о наложении мер по предварительному обеспечению иска по правилам гражданского процесса.

Согласно ст. 139 ГПК РФ, по заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

Мерами по обеспечению иска, согласно ст. 140 ГПК РФ, могут быть:

1) наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц;

2) запрещение ответчику совершать определенные действия;

3) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;

4) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи);

5) приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.

При нарушении запрещений, связанных с установлением мер по предварительному обеспечению иска, виновные лица подвергаются штрафу в размере до десяти установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. Кроме того, истец вправе в судебном порядке требовать от этих лиц возмещения убытков, причиненных неисполнением определения суда об обеспечении иска. Меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию. О принятых мерах по обеспечению иска судья или суд незамедлительно сообщает в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие имущество или права на него, их ограничения (обременения), переход и прекращение (ст. 140 ГПК РФ).

Законодатель ст. 141 ГПК РФ установил порядок рассмотрения заявления об обеспечении иска в день его поступления в суд без извещения ответчика и других участвующих в деле лиц направлен в том числе и на предупреждение возможности для совершения ответчиком (собственником помещений) действий, препятствующих исполнению определения об обеспечении иска: отчуждение или сокрытие имущества, изъятие денежных средств со вклада или с банковского счета и т.п. Именно в этой части своих процессуальных прав истцы наиболее часто допускают злоупотребления, стараясь еще до принятия судом решения по существу предмета (спора о переводе жилого помещения в нежилое или о проведении в нем работ) спора.

Лица, которые участвуют в деле, имеют право подать заявление об обеспечении иска на любой из стадий судопроизводства вплоть до удаления суда в совещательную комнату для вынесения постановления по данному делу. Суд принимает к рассмотрению заявление об обеспечении иска независимо от того, оформлено оно отдельным заявлением или изложено в исковом заявлении. Кроме того, об обеспечении иска лица, участвующие в деле, вправе заявить устно в судебном заседании, о чем указывается в протоколе.

Ходатайство об обеспечении иска, которое изложено в исковом заявлении, рассматривается отдельно от других ходатайств и требований, которые также содержатся в нем. Названное ходатайство рассматривается судом в день поступления в суд искового заявления. Следует отметить, что согласно ст. 133 ГПК РФ, судья в течение пяти дней со дня поступления искового заявления в суд обязан рассмотреть вопрос о его принятии к производству суда.

В том случае, если ходатайство об обеспечении иска заявлено лицом в судебном заседании, суд согласно положениям ст. 166 ГПК РФ, должен выслушать мнение других лиц, принимающих участие в этом деле, например, ответчика, и только после этого вынести определение об обеспечении иска либо об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства по правилам, предусмотренным положениями ГПК РФ.

Суд должен принять определенные обеспечительные меры, в том случае если по результатам рассмотрения соответствующего заявления он сочтет заявленное ходатайство в достаточной степени аргументированным. Другими словами, в том случае, если из заявления будет следовать, что непринятие указанных обеспечительных мер может затруднить либо воспрепятствовать исполнению судебного акта, а также в случае, если очевидна необходимость предотвращения причинения значительных убытков заявителю.

В определение об обеспечении иска суд с соблюдением законодательно закрепленных требований к его содержанию, должен включать конкретные меры для обеспечения соответствующего иска, указание о немедленном исполнении определения суда и порядок его обжалования.

Для более полной и оперативной реализации мер по обеспечению иска, которые были предприняты судом, соответствующее определение приводится в исполнение немедленно в порядке, который установлен для исполнения решений суда разд. VII ГПК и Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изм. и доп. от 24 декабря 2002 г., 10 января, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г., 12 октября, 27 декабря 2005 г., 3 ноября 2006 г.).

Суд выдает лицу, по ходатайству которого было допущено обеспечение иска, исполнительный лист немедленно после принятия соответствующего определения или по просьбе этого лица направляет исполнительный лист для исполнения (ч. 1 ст. 428 ГПК РФ), а ответчику направляет копию определения об обеспечении иска*(64).

Определения суда об обеспечении иска, согласно положениям п. 2 ст. 13 ГПК РФ, являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ.

По сути, правила, которые устанавливает ГПК РФ, позволяют истцу наложить обеспечительные меры в любой стадии процесса рассмотрения дела и даже при подаче искового заявления в суд, когда еще только возбуждается дело производством. В таких случаях, ответчику необходимо как можно более скорее ознакомиться с материалами дела и воспользоваться другими своими процессуальными правами в связи с уже наложенными мерами по предварительному обеспечению иска.

Ответчик, если это имеет для него значение, вправе обратиться в суд с требованием о замене обеспечительных мер. В силу специфики рассматриваемых нами категории дел, такое заявление вряд ли будет удовлетворено, но все-таки и его стоит рассмотреть. Истец, скорее всего, будет просить в суде о наложении такой обеспечительной меры как запрет ответчику совершать определенные действия. В данном случае, это будут действия по проведению работ по переустройству и перепланировке помещений. Единственный вариант для ответчика в данном случае будет состоять в том, что бы просить суд о замене данной меры на внесение на депозит суда определенной денежной суммы в качестве гарантии в случае нанесения работами ущерба дому его компенсации. Однако это не очень подходящий вариант, поскольку сумма может быть довольно большой. В том же случае, если истец смог каким-то образом для обеспечения в будущем исполнения решения суда, наложить арест на какой-либо счет в банке ответчику (например, для обеспечения реализации в будущем требований о возмещении нанесенного работами ущерба дому), то такая замена обеспечительной меры будет наиболее подходящей.

С заявлением о замене одних мер обеспечения иска другими обеспечительными мерами в суд может любой участник производства по данному делу.

Участники дела могут обращаться с ходатайством о замене обеспечительных мер в следующих случаях:

1) если принятыми мерами неоправданно ущемляются права или законные интересы лица, заявившего ходатайство;

2) если принятыми мерами заявителя могут быть причинены убытки, которых можно избежать в результате замены обеспечительных мер;

3) если принятые меры по каким-то причинам не гарантируют в полном объеме либо частично исполнение в будущем вынесенного судебного акта.

Ходатайство о замене одних мер обеспечения иска иными обеспечительными мерами должно быть рассмотрено судом в день его поступления в суд. По заявлению об изменении мер обеспечения иска выносится судебное определение. Данное определение может быть обжаловано с соблюдением положений ст. 145 ГПК РФ.

Ответчик имеет право внести на счет суда денежные средства в размере, который соответствует цене иска, взамен принятых судом обеспечительных мер только в том случае, когда первоначально допущенные судом меры были направлены на обеспечение требований истца о взыскании с ответчика определенной денежной суммы. Поэтому обеспечительные меры, допущенные судом по иным искам (об истребовании имущества из чужого незаконного владения, об освобождении имущества от ареста и т.п.), не могут быть заменены на внесение ответчиком на счет суда денежных средств в размере цены иска*(65).

Наиболее действенным способом для ответчика во всех случаях наложения обеспечительных мер по иску, будет отмена обеспечения иска, процессуальные правила которой предусмотрены ст. 144 ГПК РФ.

При принятии решения об отмене обеспечительных мер суд должен:

1) рассмотреть и оценить ходатайство ответчика;

Рекомендация для Вас - 11 Рефлекторные симптомы со стороны внутренних органов при заболевании отдельных сегментов.

2) выяснить - нет ли обстоятельств, которые послужили основаниями для принятия обеспечительных мер;

3) выяснять - согласен ли истец с ходатайством ответчика об отмене мер по обеспечению иска, если они принимались судом именно по ходатайству истца.

О своем согласии либо несогласии по вопросу отмены мер по обеспечению иска, истец также может указать в заявлении, которое направляется в суд к дате судебного заседания, или передается через представителя истца в том случае, если он сам не сможет лично явиться в данное судебное заседание.

Следует обратить внимание на такой вопрос, как возможность возмещения убытков, которые были нанесены мерами по обеспечению иска, принятыми судом по ходатайству не истца, а иных участников процесса.

В данной ситуации полезно будет рассмотреть положения Постановления Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер".

Основываясь на содержании указанного нормативного акта, можно сказать, что обеспечительные меры не могут приниматься судом по ходатайству прокурора без согласия на то истца. Согласие истца может быть выражено в любых формах, ясно свидетельствующих об этом.