диссертация (Практика Международного трибунала по морскому праву), страница 9

UN Doc. A/Conf.62/L.22, OfficialRecords of the Third United nations Conference on the Law of the Sea. Vol. 9. P. 180.72Предложение Португалии относительно учреждения периодической конференции по морским делам. Doc.A/Conf.62/L.23, Official Records of the Third United nations Conference on the Law of the Sea. Vol. 9. P. 181.73См.: Nordquist M. et al. eds. United Nations Convention on the Law of the Sea.A Commentary. V. 5. 1989. P. 252–253.74См., напр.: Freestone D., Oude Elferink A. Flexibility and Innovation in the Law of the Sea: Will the LOS Conventionamendment procedures ever be used? // Oude Elferink A.

(ed.) Stability and Change in the Law of the Sea: the Role ofthe LOS Convention, 2005. P. 173–183.75Freestone D., Barnes R., Ong D. (eds.).The Law of the Sea.Progress and Prospects.OUP, 2010. P. 14.7144морского права не было создано, и развитие международного морского правапроисходит так же, как во всех других сферах международной деятельности: черезпрактику государств и других участников деятельности в Мировом океане, в томчисле международных организаций, а также через практику международныхсудов.Ростчислановыхсудовсоздалопасность«фрагментациимеждународного права».

Так, С. Швебель, занимавший пост председателяМеждународного суда, предостерегал, что создание множества судов можетпривеститолькокфрагментацииобщегомеждународногоправаи международного морского права, потому что появятся конкурирующиетолкования, составляющие часть не соответствующих друг другу судебныхрешений, вынесенных судами с разным объемом юрисдикции иразнымикомпетенциями76.Особенно много критики направлялось в адрес Международного трибуналапо морскому праву, в котором судьи Международного суда видели некоегосоперника, а также ненужное и бесполезное добавление к разрастающейся сетимеждународных судебных учреждений. Судья Ш. Ода заявлял, например, чтоМеждународный трибунал заблокирует развитие международного морского права,отгородив его от общего международного права, и нанесет тем самым вред и всемумеждународному праву77.Однако не все ученые разделяли такие опасения.

В 1997 г. А. Бойлпроанализировал, насколько обоснованными являются страхи фрагментациимеждународного права и насколько может быть велика в этом роль Трибунала поморскому праву78. Тогда он пришел к выводу о том, что «пока рано судить,насколько конкуренция между различными международными судами будет76Stephen M. Schwebel, President of the International Court of Justice.

Address to the UnitedNations General Assembly.26 October 1999.77Shigeru Oda. Some Reflections on the Dispute Settlement Clauses in the United Nations Convention on the Law of theSea // J. Macaraczyk (ed.) Essays in International Law, in Honour of Judge Manfred Lachs, 1984. P. 115.78A. Boyle. Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention: Problems of Fragmentation andJurisdiction//International and Comparative Law Quarterly. V. 46. 1997.45содействовать разрешению споров – или эта конкуренция только приведетк фрагментации материальной части международного морского права либомеждународного права в целом»79.Вопросо фрагментациимеждународногоправане уникалендлямеждународного морского права. В 1999 г.

Комиссия международного праваООН80 предложила включить вопрос о фрагментации международного правав перечень проблем для изучения, поскольку фрагментация в дальнейшем можетсоздать значительные трудности для международного права в целом. Комиссиейбыла создана Группа для изучения, которая ежегодно представляла доклады о ходесвоей работы81 и завершила труд в 2006 г.82В заключительном докладе, который содержит выводы рабочей группы,выделяетсятринаправления,покоторымотмечаютсясбоив развитиимеждународного права, вызванные так называемой фрагментацией:– различия в толковании общего международного права;– общее международное право и специальное;– различия между отраслями международного права.Общий вывод рабочей группы состоял в том, что фрагментация всегдаприсутствует в международном праве и вызывается особенностями этого права.Действительно, в международном праве отсутствует единый источник, и способыформирования норм (договор, обычай, общие принципы права, обязывающиерешения международных организаций) равнозначны по юридической силе; в то жевремя иерархичность в международном праве также отсутствует; приоритетноезначение норм jus cogens не создает прямой зависимости между данной категорией79A.

Boyle. Op. cit. P. 41.Вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, созданный для содействия кодификациии прогрессивному развитию международного права.81Report of the Study Group of the International Law Commission ―Fragmentation of International Law: DifficultiesArising from the Diversification and Expansion of International Law‖ (Analytical Study) (2006) UN Doc A/CN.4/L.682.82Report of the Study Group of the International Law Commission ―Fragmentation of International Law: DifficultiesArising from the Diversification and Expansion of International Law‖ (Conclusions) (2006) UN Doc A/CN/.4/L.702.8046норм и другими нормами. Очевидно, связующим звеном здесь являются толькообщепризнанныепринципыи нормы,и именноонидолжныслужитьруководящими началами для предотвращения распадения международного правана отдельные куски.б) роль международных судов в развитии международного праваВ настоящее время не оспаривается тот факт, что международные судебныеучреждения не обладают правотворческими функциями.

Однако они играютопределенную роль, и довольно значительную, в процессе формирования норммеждународного права. Ихроль в этом процессе зависит от самой сутидеятельности по разрешению международных споров. Необходимо подчеркнуть,что наиболее действенным инструментом являются решения международныхсудебных учреждений, которые, как правило, содержат очень основательнуюаргументацию.Вангло-американскойлитературераспространеноприравниваниемеждународных судов к национальным судам, предлагающим прецедентноеразвитие права83. Однако это лишь внешнее сходство, что и будет показано ниже.На самом деле участие судей и судов в целом – сложный процесс.И сами судьи, и специалисты, анализирующие работу судов, оказываютвоздействие на то, что решения судов влияют на правотворчество. Многие судьиутверждают, что они не формулируют право, а лишь «открывают» существующиенормы.

Бывший член Международного суда М. Шахабуддин в своей большойкниге «Прецеденты во Всемирном суде»84 ссылался на слова судей Фицмориса,Паша, Вайсса, Рида, Крылова и привел высказывание судьи Р. Дженнингса:«Вероятно, самое важное проявление функции суда– это применениесуществующих, общепризнанных норм или принципов права… даже если при83См., напр.: Alvarez J. E. International Organizations as Law-makers.OUP, 2006.Р. 259.Shahabuddeen M. Precedent in the World Court.

Cambridge University Press, 1996.8447этом происходит правотворчество в смысле развития, адаптации, модификациинорм, заполнения пробелов, толкования или даже выделения новых направленийв праве»85. Однако, по мнению М. Шахабуддина, Международный суд всегдапроявлял особую щепетильность в том, чтобы не присвоить себе полномочия посозданию международного права86. Но нельзя не признать, что к международнымсудам формально неприменима концепция «смотри на прежние решения»87, онинеизменнообращаютсяк своимболеераннимтрудам;известно,чтоМеждународный суд обильно цитирует свои решения. Точно так же поступаюти представители государств – сторон в споре, рассматриваемом Международнымсудом.

Представители государств, как правило, занимают позицию, согласнокоторой Международный суд должен следовать своим прежним решениям.Такие же позиции отражаются в документах, исходящих от государств вообще;государства нередко ссылаются на решения суда в обоснование своих позиций88.В литературе такая практика объясняется по-разному. Некоторые считаютнеобходимым признать, что отдельные события, в том числе решения судов,развивают международное право потому, что само международное правов значительной степени формируется из неписаных норм и принципов, илипотому, что для международной жизни характерны центробежные процессы,и решения судов как бы позволяют выделить в них объединяющие элементы89.Кроме того, необходимо учитывать также такую черту международного права, какотсутствие иерархии в его нормах и отсутствие единого источника.

В этойситуации п. dст. 38 Статута Международного суда, в котором судебные решения,наряду с доктринами наиболее квалифицированных специалистов по публичному85Ibid. P. 232.Ibid. P. 86, 90.87«staredecisis» – понятие в англо-американской юриспруденции, которое означает обязанность суда учитыватьпринятые ранее судебные решения, благодаря чему формируется прецедент.88Oda Sh. The International Court of Justice Viewed from the Bench (1976–1993) // Recueil des Cours, V. 244. 1993. P.144–155.89Shahabuddeen M.

Precedent in the World Court. P. 8–9.8648праву квалифицируются как «вспомогательное средство для определенияправовых норм» привлекают внимание и позволяют применять судебные решениядля установления смысла того или иного договора, требований обычая илизначения «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями».Следуетотметить,чтоданноеположение(осудебныхрешенияхкак«вспомогательном средстве») никогда не было предметом толкования ни в трудахмеждународных судов, ни в решениях международных организаций. Г. Г.Шинкарецкая высказывает догадку о том, что, вероятно, неясность данногоположения стала причиной того, что среди источников права, на которые должныопираться суды и арбитражи, предусмотренные Конвенцией ООН по морскомуправу, судебные решения, даже их собственные, не упомянуты и в ст.

293 сказано,что суды и арбитражи «применяют настоящую Конвенцию и другие нормымеждународного права»90. Правда, отсутствие упоминания судебных решений ив целом вся формулировка как будто презюмируют запрет на использованиесудебныхрешений(хотя быпотому,чтоонине являютсянормамимеждународного права), но это было бы слишком формальным подходом.

На делев литературе нет отрицания того, что судебные решения могут рассматриватьсякак часть формирующейся нормы международного права, что не препятствуетиспользованию судебных решений для установления тенденции относительносодержания будущей нормы.Чтобы правильно сформулировать обычную норму международного права,требуется большая и трудная работа, прежде всего по выявлению действительнойпрактики государств, по нахождению и квалификации юридических фактов,составляющих «повторяющееся единообразное поведение государств»91. Гораздо90Шинкарецкая Г.

Г. Указ. соч. С. 100.Примерно так формулируют процесс складывания обычной нормы С.В. Черниченко. Гл. XI «Международноенормотворчество» / Международное право: Учебник // Отв. ред. Е.Т. Усенко, Г. Г. Шинкарецкая. М., 2003. С. 168;В.И. Кузнецов. Гл. 4. Источники международного права / Международное право // Отв. ред.

В.И. Кузнецов. М.,2001. С. 80; В Я. Суворова. Гл. 4. Нормы международного права / Международное право: Учебник для вузов // Отв.9149легче найти в сети Интернет не только решения судов, но особые мненияотдельных судей. Х. Лаутерпахт резонно заметил, что все суды осуществляютправотворчество, хотя, может быть, субсидиарно и отрывочно, поскольку участиесудов в формировании права – это имманентная черта осуществления правосудияв любом человеческом обществе92.Х. Лаутерпахт, несомненно, представитель правовой системы commonlaw,поэтому придание им судам правотворческой роли неудивительно, однако Дж.Вайлер справедливо обращает внимание на то, что в Международном судепозиции судей, принадлежащих к системе civil law, не сильно отличаютсяот позиций судей стран common law93.Правомерностьучастиясудейв развитиимеждународногоправав определенной степени опирается на созданное Генеральной Ассамблеей ООНположение Комиссии международного права, которая, определяя свои полномочия,попыталась провести в своей работе различие между «кодификацией» и«прогрессивным развитием»94.