Диссертация (Концепция верховенства права в США теоретико-правовое исследование), страница 28

Иначе имела место ситуация, в которой, гражданину небыло никакой пользы от того, что судья защищает его от представителя власти,явившегося к нему без закона, если завтра тот же представитель может вернутьсявооруженный законом. В данном случае можно сказать, что верховенство права вСША – это своего рода верховенство правосудия, верховенство независимого суда.В анализе Роско Паунда можно найти следующее: «Статуты отступают передустоявшимися навыками правового мышления, которое мы называем общимправом. Судьи и юристы, не колеблясь, утверждают, что существуютнадконституционные ограничения законодательной власти, которые ставят догмыобщего права за пределы досягаемости статутов»345.

Между тем, термин«прецедент» в Конституции США вообще не упоминается. Впервые американскийфилософ права Дж. Грей, наблюдения которого не утратили актуальности и в нашевремя, заметил, что «иногда утверждалось, что право состоит из двух частей –законодательного и судейского права, но в действительности все право – это право,созданное судьями. Форма, в которой статут как эталон поведения влияет наобщество, есть не что иное, как то толкование, которое дали статутам суды. Судыдают жизнь мертвым словам статута»346.Перед правовыми школами давно ставился вопрос об окончательностирешения суда, лежащий в основе системы общего права.

Кодексы, регулирующиегражданские правоотношения, имеют силу закона, и формально в них выражается344Dworkin R. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA, 2011. P. 402.Цит. по: Carr R.R. The Supreme Court and Judicial Review. N.Y., 1940. P. 17.346Gray J.Ch. The Nature and Sources of Law. Boston, 1963. P. 125.345127воля народа независимо от того, что в них изначально вкладывали субъектызаконодательной инициативы. Однако категория «окончательности» решения судагораздо менее понятна. В течение долгого времени юристы общего праваутверждали, что судьи не «создают» право своими решениями, а просто «находят»закон, который был присущ природе данных отношений.

Позже считалось, чтосудьи Верховного суда США чувствуют общественный порядок в обществе ирешают дела таким образом, чтобы его поддерживать. В ходе общемировыхдискуссий выделилось два течения современной правотворческой доктрины:1) нормотворческая функция у судьи отсутствует, ибо он лишь декларируетпозитивное право347;2) судебная деятельность предполагает нормотворчество, ибо право по своейприроде пробельно348.Уже в конце XIX в. американские юристы начали задаваться вопросом:действительно ли общее право является неотъемлемой чертой естественного илиобщественного порядка? Оливер Уэнделл Холмс-мл.

– бостонским адвокат,профессор права и судья Верховного суда США  внес большой вклад в решениеданного вопроса. О.У. Холмс утверждал, что судьи общего права не занимаютсяпоиском естественно-правовых основ, а решают дела в соответствии со своимчувством справедливости, которое может вести к конфликту интересов. Инымисловами, судьи решали дела так, чтобы достичь результатов, которые они считаютправильнымивсоответствиисосвоимисобственнымисоциальными,экономическими и политическими взглядами. По его мнению, обилие судебныхпрецедентов и принцип общего права «стоять на решенном» дисциплинировали«правотворчество» такого рода и держали судей в определенных правовых рамках.Из этого следует необходимость постоянного наблюдения законодателя за судамии, если необходимо, исправления правотворчества судов.

О.У. Холмс видел347Dworkin R. Judicial Discretion // Phil. 1963. Vol. 6. P. 634; Hart H.L.A. The Concept of Law.Oxford, 1961; Dworkin R. No Right Answer? // N.Y.V.L. Rev. 1978. Vol. 53. P. 1; Idem. Liberalism.S. Hampshire, 1978.348Cardozo B. The Growth of Law. Yale Univ.

Press, 1924; Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford,1961; Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. 376 с.128необходимость такой в меры в целях ограждения общества от того, что судьи начнутуходить слишком далеко от социальных норм и ценностей.Со времен О.У. Холмса американский юридический реализм сталдоминирующей школой правовой мысли в Соединенных Штатах Америки.Американские юристы понимают, что их общее право по большей части  продуктсудей, и нормы, порожденные общим правом, не являются священным писанием.Как правило, они выражают человеческое желание в последовательности ипредсказуемости больше, чем в естественном порядке.Законодатель, принимая новый нормативно-правовой акт, или судья, решаяконкретное дело, должны каждый раз обращаться к идее верховенства права ивыяснять для себя его значение в каждом отдельном случае.

Безусловно, каждыйиз них при толковании, так или иначе, будет исходить из собственных убежденийи представлений, профессиональных навыков и иных субъективных факторов. Кпримеру, говоря о способах интерпретации конституционных положений, В.Н.Сафонов приводит типологию подходов к толкованию норм, базирующихся насудебном самоограничении, естественном праве и морали, балансе интересов,ориджинализме или эклектизме349. Как отмечает профессор Корнеллской школыправа (шт. Нью-Йорк) Роберт Саммерс, «суды в целом признают, что притолковании законов отсутствует какая-либо четкая иерархия методов толкования,и в принципе суд вправе выбирать тот вариант толкования, который он считаетнаиболее приемлемым.

Суд не пытается скрывать ту степень свободы усмотрения,которую он реально использует при толковании законов»350. Дополняя этотаргумент В.И. Лафитский пишет о том, что «гармонизации текста КонституцииСША и общего права способствовало «конструктивное» толкование, в котором«буква» конституции служила лишь отправной точкой дальнейших логическихпостроений»351.В.Н. Сафонов. С. 108-111.Summers R.S.

Statutory Interpretation in the United States // Interpreting Statutes: A ComparativeStudy / Ed. by D.N. MacCormick and R.S. Summers. 2002. P. 446.351Лафитский В.И. Право как высшая ценность конституционного развития (очеркисторического и сравнительно-правового исследования) // Доктрины правового государства и349350129Утверждение бывшего председателя Верховного суда США Э. Уоррена,высказанное по поводу «судейского» характера общего права в США, «ни у когоне будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права»,проливает свет на существующее положение закона в США.

Э. Уоррен продолжил:«Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он неподменяет конгресс и не имеет никаких намерений узурпировать власть конгресса.Но «мы» (судьи) создаем право, и иначе быть не может»352. Еще в 1819 г. Т.Джефферсон заметил: «Теперь Конституция есть не более чем воск в руках судей,и они могут произвольно придавать ей любую форму»353.Представителями позитивистской юриспруденции такого рода подход неможет быть воспринят в изначальном его смысле. Однако поставить деятельностьсудьи над законом  это не значит подменить конгресс, конгресс создает право,которое находится под контролем суда.

И даже если реалистическая школа права вамериканской юриспруденции довела до крайности правовой нигилизм и вомногом «лишила судейское усмотрение каких-либо объективных критериев»354,кажется справедливым замечание бывшего Генерального прокурора США ЭдвардаЛеви о том, что «требование закона – это не меньше, чем требование судьи» 355.Профессор права Ричмондского университета в Виргинии Д.П.

Джонсзаметил, что не избираемая и работающая на основе принципа постоянствасудебная система, возглавляемая Верховным судом США, присвоила себе правообъявлятьнеконституционнымиипотомунедействительнымирешенияизбираемых собраний и руководителей исполнительной власти на всех уровнях.Может показаться удивительным, пишет Д.П. Джонс, что политико-правоваякультура долго не замечала этого противоречия. Конституционные решенияВерховного суда США до сих пор всего три раза преодолевались поправками кконституции – ратификацией 11-й, 14-й и 16-й поправок. Считается, что в СШАверховенства права в современном мире / Отв. ред.

В.Д. Зорькин, П.Д. Баренбойм. М.: ЛУМ,Юстицинформ, 2013. С. 159.352Цит. по: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 306.353The Writings of T. Jefferson. Vol. 10. N.Y., 1899. P. 140-143.354Туманов В.А. Избранное. М.: Инфра-М, 2010. С. 63.355Леви Э. Введение в правовое мышление. М.: Наука, 1995. С.

38.130власть закона подвижна, основана на сотрудничестве, способна приспосабливатьсяк изменению условий, и менее гибкий конституционный строй не продержался бытак долго356.Однако Дж. Ллойд считает, что конфликты между судом и законодательнымиорганами возможны, даже при наличии самых тщательно проработанных иливыдержавших испытание временем конституций. И когда они возникают, тодолжны разрешаться в условиях существующего в стране политического климата.Это хорошо видно на примере США, когда там возник конфликт из-за попыткиВерховного суда запретить сегрегацию во всех штатах.