Диссертация (Энергосервисный договор), страница 9

Следуя подобнойлогике, сложно отнести к числу нетипичных смешанные договоры, так каксмешанный договор имеет черты уже существующих договорных типов. Взаконодательном определении смешанного договора говорится о сочетанииэлементов различных договоров. Категория «элемент договора» понимается втеории неоднозначно. Некоторые цивилисты под элементами договора понимаютсистемные признаки, позволившие выделить такой договор75.

Другие предлагаютсчитать элементами различных договоров совокупность обязанностей76.72Романец Ю.В. Указ. соч. – С. 69.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.94 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.94).Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301, ИПС «КонсультантПлюс».74Толковый словарь Ушакова/ Д.Н. Ушаков. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://ushakovdictionary.ru/.Дата обращения: 07.07.2013.75Романец Ю.В. Указ. соч. – С.

74.76Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. – Минск: Наука и техника, 1967. – С.40.7341Отдельные авторы утверждают, что в этой связи следует говорить лишь обобъединении содержания различных договоров; таким образом, с точки зрениявнутреннего строения, смешанный договор можно рассматривать как гражданскоправовой, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то жевремя все эти условия относятся к одним и тем же лицам77. По мнению ТатарскойЕ.В., при определении понятия смешанного договора «речь может идти обобъединении лишь таких условий различных договоров, которые служатоснованиями для классификации соответствующих договорных типов и видов.Такие условия сконцентрированы в предмете договора, объединяющем в себезначение признаков направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, адля ряда договоров – также в положениях, закрепляющих значения признакасубъекта»78.На наш взгляд, оптимальный набор признаков для признания договорасмешанным предложил М.И.

Брагинский:­договора,договоров, элементы которых входят в содержание смешанногодолжнобытьнеменеедвух.Впротивномслучае,соответствующий договор вообще не может считаться смешанным;­под договорами, элементы которых входят в содержаниесмешанного договора, имеются в виду договоры, отвечающие признакампоименованного договора. В этой связи даже при смешивании условийпоименованного и непоименованного договора необходимо наличиенормативно-правовой модели хотя бы одного договорного компонента;­сам смешанный договор числу поименованных не относится (нестоит игнорировать тот факт, что развитие законодательства нередкоотстает от развития общественных отношений, и именно удачныесмешанныедоговорыоказываютсявпоследствиизаконодательнозакрепленными, т.е. поименованными);77См. напр.

Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории ипрактики// Законодательство и экономика. – 2005. – № 10. – С.52.78Татарская Е. Смешанные договоры в гражданском праве Российской Федерации: Правовая природа иклассификация /Е. Татарская. //Право и экономика. – 2007. – № 7. – С. 107.42в отношении смешанных договоров действует презумпция­возмездности;обеспечивается определенная связь между правовым режимом­элементов договоров, входящих в состав смешанного договора79.Помимо термина «смешанный договор» в литературе нередко упоминаетсятермин «комплексный договор». Проблема смешанных и комплексных договоровзначима не только с теоретической, но и с практической точки зрения – смешениепонятий влечет путаницу в применении норм обязательственного права80.Отдельные авторы рассматривают понятия «смешанный договор» и«комплексный договор» как синонимичные81.Часть исследователей под комплексными договорами понимает договоры,имеющие межотраслевой характер (например, концессионный договор).

По ихмнению, «специфика комплексных договоров определяется их межотраслевым имежвидовым характером. Межотраслевой выражается в необходимом сочетанииадминистративно-правовогоигражданско-правовогорегулированиявозникающих отношений, межвидовой – в одновременном возникновениикомплексаобязательств,чтотребуетприменениязаконодательстваосоответствующих видах обязательств»82. Такой точки зрения придерживаютсяО.Н.

Садиков и поддержавший его А.А. Собчак: «Верный в принципе критерийдля разграничения рассматриваемых понятий предложил О.Н. Садиков. По егомнению, комплексные правовые явления (в том числе договоры) есть сочетаниеразноотраслевых элементов, а смешанные договоры содержат разные элементыодноотраслевой79принадлежности83.ТакойподходпредставляетсяБрагинский М.И. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры. Договоры: теория и практика / М.Брагинский // Хозяйство и право. – 2007.

– № 9. – С. 36 - 49.80Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве/ Проблемы гражданского права. – Л.:Изд-во ЛГУ, 1987. – С. 62.81См. напр. Щербинина О.Е. Правовое регулирование международных торгово-промышленных выставок.Автореф. дисс. на соискание уч. ст. канд. юрид.

наук. – Л., 1984. – С. 6, 10.82Илюшина М.И., Челышев М.Ю., Ситдикова Р.И. Коммерческие сделки: теория и практика: Учебно-практическоепособие. – М.: 2005. – С. 41.83См. Садиков О.Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. –1979. – №2. – С.33-37.43перспективным»84. Однако, «межотраслевой» подход может создать трудностиправоприменения, т.к.

в данном случае «комплексный договор остался бы вообщенеурегулированным, так как единственная относящаяся к смешанным договорамнорма, приведенная в п.3 ст. 421 ГК РФ, не могла бы быть вообще применена» 85.М.И. Брагинский, в свою очередь, относит комплексный договор к числуразновидностей смешанного договора86. Заслуживает внимания позиция Д.В.Огородова и М.Ю. Челышева, в соответствии с которой гражданско-правовыедоговоры, включающие условия публично-правового характера, предлагаетсяименовать полиотраслевыми смешанными договорами87.В.А. Ойгензихт предлагает отличать от смешанных «конгломерированные»(договоры с механическим соединением разнородных частей, в которых с цельюфункционального удобства в одном документе по существу оформляются два илинесколькоразличныхдоговоров)и«интегрированные»договоры88.Под«интегрированным договором» В.А.

Ойгензихт понимает «самостоятельныйдоговор, имеющий смешанный характер, в котором часть отдельных обязательствсливается в одно целое; все это интегрируется в один комплексный объект»89, акомплексный договор, в свою очередь, определяет как «основание возникновениядвух и более обязательств, объединяемых единой хозяйственной целью» иподчеркивает, что «среди обязательств, порождаемых комплексным договором,всегда можно выделить основное, вокруг которого группируются остальные(например,вокругдоговораперевозкимогутвозникатьарендные,эксплуатационные договоры, договоры об оказании услуг»90. С изложеннойпозицией согласен и Д.И.

Степанов, по мнению которого смешанный икомплексный договоры следует различать: «… первый, сочетая в себе элементыразличных84договоров,служитоснованиемдлявозникновенияединогоСобчак А.А. Указ. соч. – С. 62.Брагинский М.И. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры. Договоры: теория и практика /М.Брагинский.//Хозяйство и право.

– 2007. – № 9. – С. 74.86Там же. – С. 74.87Огородов Д.В., Челышев М.Ю.. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве /Д. В.Огородов, М. Ю. Челышев //Сделки : проблемы теории и практики. – М. : Статут, 2008. – С. 341.88Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. – С. 589Там же.90Там же. – С.

11.8544обязательства, а второй порождает два и более обязательства, объединенныходной целью»91.Е.В. Татарская предлагает понимать под комплексными «такие договоры, вкоторых совмещение элементов различных договоров в предмете договора носитмеханический и случайный характер. Договоры, о которых идет речь, смешиваютв себе различные элементы исключительно как договоры-документы, т.е.закрепляют такие элементы лишь текстуально»92.