Диссертация (Доктрина в правовой системе Российской Федерации), страница 6

О принципах и функциях права: новые моменты // Правоведение. 2000.№ 3. С. 4.46Общая теория права / Под. ред. А.С. Пиголкина. М., 1999. С. 167.27собранием Франции еще в 1789 г., так и в последующих конституционныхактах. Речь при этом идет о таких принципах, как «приверженность правамчеловека»; «принцип национального суверенитета» и др.47 Как отмечает М.Н.Марченко, законодательное закрепление общие правовые принципы нашлине только во Франции, но и в ряде других стран романо-германского права.При этом вырабатываются данные принципы именно на основе и с помощьюдоктрины48.Кроме законодательно закрепленных принципов (например, принципсвободы договора, принцип презумпции невиновности), существуют и такие,которые пока не получили данной формы.

Большая же их часть взаконодательстве только названа (гуманизм, автономия). Их особенностьсостоит в том, что они непосредственно не оказывают воздействия наповедение субъектов права. Именно эти принципы в основном и носятдоктринальный характер. Например, в законодательном процессе можновстретить принципы научности, приоритетности и другие. Как правило, ониисполняют роль основы, условия для осуществления воздействия со сторонынорм-правил поведения.Доктрина – это та среда, в которой проявляется диалектическоеединствоправовыхпринциповиправовыхнорм.Действительно,юридическая доктрина – это идеи, суждения и обоснованные начала, которыевыводятся непосредственно из юридических норм, их смысла и задачправового регулирования.

И в этом контексте они выступают фундаментомправа. В данном случае имеются в виду так называемые нормативныепринципы, которые прямо закреплены в нормативных правовых актах. Это,впрочем, не исключает, что какая-либо правовая идея первоначальновозникла в результате суждений конкретного лица, является плодомтеоретических разработок какой-либо научной школы и лишь затем нашлазакрепление в нормативном акте.4748Конституции государств Европейского союза.

М., 1999. С. 656, 685–686.Марченко М.Н. Источники права: учеб. пос. С. 462–463.28Степеньвлияниядоктринальныхположенийнаправовоерегулирование определяется юридической силой норм, в которых они нашлисвое отражение. Эта сила определяется видом акта, в котором они находятся,его местом в иерархии вертикальной структуры законодательства, а такжеместоположением внутри документа (например, общая часть, или основныеположения, или начало главы, раздела и т.

д.)49. В этой связи позволим себене согласиться с утверждением А.А. Васильева о том, что правовая доктрина«преобладает по юридической силе по отношению к другим источникамправа»50. Соглашаясь с тезисом данного автора о генетической первичностидоктрины по отношению к другим источникам (мы об этом выше ужеписали), отвергнем наличие у доктрины юридической силы в том предельночетком значении, в котором определяется иерархия источников права с точкизрениявертикальнойструктурызаконодательства.Удоктринынетюридической силы, поскольку включается она в правовое регулированиевсегда опосредованно, через другие источники, в том числе через принципыправа51.

Сила нормативных положений доктринального происхождениявсякий раз измеряется юридической силой соответствующей формы права; всвою очередь формально определенные принципы права, в первую очередьконституционные принципы, обладают юридической силой большей, нежеликонкретные нормативные предписания и компетенционные нормы.Выше изложено видение соотношения принципов права и доктрины встандартной интерпретации. Однако из стройного ряда схожих концепцийпринципов права заметно выбивается далеко не бесспорная, но оченьинтересная именно под углом зрения нашего исследования теория Е.В.Скурко. Как уже отмечалось, большинство авторов считают принципыисходными началами, т.

е. сформулированными в результате социально49См. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права. С. 74.Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретическиевопросы. С. 8.51Исключение составляют нормативно-правовые акты типа «доктрина», которые будутподробно рассмотрены в § 2.3. Однако в данном случае речь идет не о них, а о доктринекак массовидном правовом явлении.5029правового опыта (общемирового либо в данном обществе, в правовойсистеме данного государства) и в соответствии с общественной моральюмаксимами, лежащими в основе правовой системы, и прежде всего в основевыраженной в законодательстве системы права. Стало быть, по мнениюбольшинстватеоретиков,принципыпредшествуютписаномуправу,определяют правотворческую деятельность и ее результаты.В отличие от этого, названный ученый относит генетику и сферуприложенияпринциповскореекправореализации,нежеликправотворчеству.

По мнению Е.В. Скурко, принципы, являясь продуктомсоциально-правовой практики, представляют собой своеобразный мостмежду абстрактностью и казуистичностью юридической регламентации,позволяющийсохранятьнеобходимыйуровеньиндивидуальностивправовом регулировании и в то же время достичь достаточного единообразияприменения норм права в сходных фактических ситуациях, обеспечивая темсамым целостность правовой системы и эффективность права каксоциального регулятора52.

«Современные нормы сами по себе достигаютвысокой степени абстрактности и не нуждаются в дальнейшем обобщении,тогда как принципы права, изначально выступавшие как обобщения казусов,т. е. таким образом очевидно, оказавшиеся по сравнению с казусами на болеевысоком уровне обобщения, фактически по уровню абстрагирования могутсоответствовать норме или даже конкретизировать ее… Принцип праваносит обобщающий, абстрактный характер по сравнению с конкретностьюакта применения права, правоположения, но не правоустанавливающейнормы»53. И далее Е.В. Скурко предлагает собственную интерпретациюрассматриваемой категории.

«Принципы права – отражение в категорияхправового сознания, образе правового мышления профессионального юристаморальныхнормюридическогосообщества,обобщающихправила,определяющие собой границу и формы перехода общественных отношений –5253Скурко Е.В. Принципы права: монография. М.: Ось-89, 2008. С. 12–13.Скурко Е.В. Указ. соч. С. 15.30в правовые, фактов и событий – в юридические факты и субъективные права(т.

е. «очерчивающие» в «сфере права» конкретные правопритязания).Принципы права – «ступени» (мысленного) восхождения от субъективногоправа к объективному (т. е. «от конкретного к абстрактному» в праве), недостигающие позитивности, а также «необходимой связи с позитивностью» вцелом. То есть, на наш взгляд, принципы права – это jus non scriptum(«неписаное право» – по крайней мере в том смысле, что не предусматривает(и не может в силу своей природы предусматривать) прямой юридическойсанкции в случае нарушения своих норм), «мягкое право», «субправо», «духзакона»54.

Принцип не устанавливает непосредственно право, но описывает иконкретизирует установленное право, причем в основном через ужеимеющиеся правоположения, т. е. складывающуюся практику55.Как уже отмечалось, теория не бесспорная, однако в наши задачи невходит ее детальная критика. Как представляется, положительным и весьмаполезным для нас в этой теории является тезис о связи принципов справосознанием и правовым мышлением, и не просто с правосознанием, а сего профессиональным и доктринальным уровнями.

Отражаясь в «образеправового мышления профессионального юриста», «моральные нормыюридического сообщества и обобщающие правила» материализуются впринципы, а «остальное» общество соглашается с ними, основываясь наавторитетеюристов.Естественно,главнаярольвформулированиипринципов отводится представителям науки юриспруденции, которыечерпают у юристов-практиков научное знание, обобщают его и обогащают доуровня доктрины.Есть и еще одна точка зрения, сторонники которой максимальноприближают правовыепринципыкнормамипризнаютза ниминепосредственно регулятивное значение.

Так, Г.В. Мальцев полагает, чтоправовые принципы – это вид юридических норм, это нормы особого типа,5455Скурко Е.В. Указ. соч. С. 26–27.Скурко Е.В. С. 29.31«для которого формальная институционализация, фиксация в писаномнормативном акте не всегда обязательна»56. Помимо общеправовых,межотраслевых и отраслевых принципов действуют также многочисленныепринципы правовых институтов, например, принципы «права крови» и«права почвы» в составе института гражданства, принцип «один избиратель– один голос» в составе института выборов и т.

п. «То, что лежит наповерхности законодательства, т. е. общие принципы, записанные вконституции, кодексах, законах, есть лишь небольшая часть иерархическойсистемы, в которую входят правовые принципы различного уровня и типа»57.Некоторые из них восходят своими корнями еще к римскому праву, анекоторые есть порождение молодых рыночных отношений.

В любом случаепринцип есть имеющий нравственные основания результат обобщениянекоего социально-правового (регулятивного) опыта, а осуществить такоеобобщение способна лишь юридическая наука в рамках устойчивой,общепризнанной и практически полезной доктрины.Юрист-практик, особенно молодой, начинающий, да и опытный всложной ситуации, например, конкуренции норм права (или конкуренциипринципов права), черпает знания, необходимые для обоснованногоразрешения конкретных правовых ситуаций, не только непосредственно иззаконодательного текста, но и из интерпретационных, объяснительныхтекстов. В этой связи возникает необходимость рассмотреть соотношениеправовой доктрины и комментариев законодательства. Как совершенносправедливо указывает С.В.

Бошно, утверждение о взаимодействииуказанных понятий может показаться надуманным только на первый взгляд.Вдействительностипредставляюткомментаторскиенеоднозначноеявление.произведенияТрадициисамимногихпосебегосударствисключительно высоко поднимают их авторитет. Так, в государстваханглосаксонского типа поиски доктрины и сегодня осуществляются в5657Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007.