29017 (Меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях как вид административного принуждения), страница 4

В то же время согласно статье 11 Федерального Закона «О милиции» проведение личного досмотра возможно, если можно предположить что гражданин имеет при себе оружие, боеприпасы, наркотики, а досмотр необходимо осуществлять в установленном законом порядке⁰. При этом процедура проведения личного досмотра также не закреплена, и его содержание в законе не раскрыто.

Изложенное выше дает основания полагать, что нужно более детально процессуально урегулировать порядок применения личного досмотра и включить понятие личного досмотра в законодательство.

При отказе от прохождения освидетельствования на состояние опьянения либо несогласии лица с результатами освидетельствования, или при наличии достаточных оснований полагать, что лицо находится в состоянии опьянения, и отрицательном результате освидетельствования на состояние опьянения указанное лицо подлежит направлению на медицинское освидетельствование (приложение 5). Оно должно проводиться в медицинском учреждении, имеющем лицензию на осуществление медицинской деятельности с указанием соответствующих работ и услуг, врачом или фельдшером, имеющим специальную подготовку на базе наркологических учреждений органов управления здравоохранением субъектов РФ. Так, 17 июня 2008 года при сопровождении пассажирского поезда № 376 Москва-Воркута в вагоне № 10 сотрудниками транспортной милиции, был выявлен гражданин Смирнов в состоянии опьянения, на него оформлен административный материал по статье 20.21 КоАП РФ в присутствии двух понятых. Гражданину было отказано в проезде. Медицинское освидетельствование провести не представлялось возможным из-за отсутствия специализированного учреждения на станции Кулой. Начальником ЛУВД вынесено постановление о привлечении к административной ответственности в виде штрафа. Гражданин обратился в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о привлечении его к административной ответственности т.к. медицинское освидетельствование не было проведено.

Мировой судья Вельского района удовлетворил заявленные требования т.к. акт медицинского освидетельствования отсутствовал в деле (Дело № 63845/2008).Таким образом, выбор одного из двух вариантов возможен, но как правило эта ситуация возникает по истечении определенного срока, в течение которого организм может очиститься естественным путем⁰.

В соответствии с указанной проблемой хотелось бы внести изменения в законодательство, а если это не представляется возможным государству нужно решить вопрос с оборудованием для проведения медицинского освидетельствования.

§2. Проблемы мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, применяемых в отношении юридических лиц

Правовое регулирование мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях в отношений юридических лиц имеет множество пробелов и коллизий, которые порождают проблемы в применении данных мер. Проблемы возникает в связи с осмотром принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов. Формально, в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Заслуженный юрист России Б. В. Россинский отмечает, что термин «представитель» в данном контексте является неудачным, так как представителем является участник производства по делу об административном правонарушении, который оказывает юридическую помощь потерпевшему (статья 25.2, 25.5 КоАП РФ)⁰. Видимо, в данном случае законодатель имел в виду, какого либо сотрудника юридического лица или работника индивидуального предпринимателя, наделенного соответствующими полномочиями.

Далее в этой же статье указано, что должен быть составлен протокол (приложение 6), который подписывается, уже не просто сотрудником или работником, присутствовавшими при осмотре, а законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем, но ведь они могли не присутствовать при осмотре. Однако в случаях, не терпящих отлагательства, протокол может быть подписан любым представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя.

Неточность и противоречивость данных положений обуславливают возникновение ряда коллизий в практике проведения осмотра. Помня об этом, должностные лица, крайне осторожно подходят к проведению и процессуальному оформлению такого осмотра. Если он проводится без участия законного представителя или без индивидуального предпринимателя, желательно иметь документальное подтверждение невозможности его привлечения к осмотру. Так, например, 27 февраля 2008 года при проведении осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и документов были выявлены нарушения санитарных правил. Главным санитарным врачом вынесено постановление о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.4 КоАП РФ. Индивидуальный предприниматель обратился Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о привлечении его к административной ответственности т.к. он не присутствовал при проведении осмотра, и протокол не был им подписан.

Суд удовлетворил заявленные требования т.к. протокол составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя, поэтому не может быть признан допустимым доказательством по делу (Дело № А13-2508/2008).

В случае отказа от подписания протокола осмотра в нем делается соответствующая запись. Статьей 27.8 КоАП РФ определено, что нужно вручить копию протокола законному представителю или иному сотруднику юридического лица, индивидуальному предпринимателю или его представителю. Но не определено, нужно ли расписаться в протоколе осмотра о получении копии протокола. Не указано также, что делать, если лицо откажется принять копию протокола. Здесь должностные лица должны действовать по аналогии с положением части 5 статьи 28.2 КоАП РФ – при отказе указанных лиц от получения копии протокола об осмотре, делается соответствующая запись. При этом неполученную копию протокола следует положить к оригиналу.

Таким образом, для устранения данных пробелов в статье 27.8 КоАП РФ необходимо четко записать, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов должен осуществляться в присутствии законного представителя юридического лица или иного сотрудника, являющегося в этот момент старшим в данной организации, индивидуального предпринимателя, а в его отсутствие работника, выполняющего функции старшего. Также следует заносить сведения лишь о лицах, присутствующих при осмотре, которые и должны его подписывать. Тогда не нужно будет вводить термин «случаи, не терпящие отлагательства». И конечно необходимо урегулировать отказ от подписи и вручения копии протокола.

Для того, чтобы прекратить противозаконную деятельность организации, грубо нарушающую, например, требования промышленной и экологической безопасности, необходимо соблюсти неоправданно сложную и длительную процедуру. Вначале должностное лицо органа исполнительной власти должно составить протокол об административном правонарушении и протокол о временном запрете деятельности опасного объекта (на срок до 5 суток). Далее эти протоколы направляются судье, который в течение 5 суток должен рассмотреть дело и вынести постановление о назначении административного приостановления деятельности на срок до 90 суток. Затем судья обращает постановление по делу об административном правонарушении к исполнению путем направления такого постановления в орган, должностному лицу, уполномоченному приводить его в исполнение. И, наконец, судебный пристав-исполнитель непосредственно осуществляет запрещение деятельности опасного объекта путем наложения пломб, отключения его от электропитания и т.п. В связи с этим, можно отметить ряд сложностей в правоприменительной практике.

Протокол о временном запрете деятельности, составляемый должностным лицом органа исполнительной власти на срок до 5 суток, не относится к числу исполнительных документов, предусмотренных ст. 12 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", и следовательно, не подлежит принудительному исполнению судебными приставами-исполнителями⁰. У должностных лиц, имеющих право составлять указанный вид протокола, также отсутствуют законные полномочия по применению каких-либо конкретных мер принуждения, запрещающих деятельность опасного объекта, поскольку КоАП РФ не описывает процедуру и способы производства временного запрета деятельности.

Отсутствие процедуры принудительного применения временного запрета деятельности приводит к тому, что объекты, представляющие особую опасность, в большинстве случаев продолжают неограниченно эксплуатироваться до момента принудительного исполнения вынесенного судом постановления судебным приставом-исполнителем.

В связи с этим Верховный Суд Российской Федерации в письме от 6 марта 2006 г. № 1936-5/общ разъяснил, что, поскольку временный запрет деятельности по своим последствиям аналогичен административному приостановлению деятельности, совершение мероприятий по осуществлению временного запрета деятельности производится по правилам административного приостановления деятельности⁰. Понимая стремление Верховного Суда Российской Федерации устранить явные пробелы в правовом регулировании временного запрета деятельности, следует, однако, отметить, что административно-процессуальный порядок применения должностными лицами органов исполнительной власти обеспечительных мер должен определяться исключительно Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Кроме того, в настоящее время неизвестна позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о том, какие меры могут быть фактически применены для временного запрета деятельности. Поэтому надзорные органы во многих случаях, когда дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, не производят наложение пломб, опечатывание помещений, мест хранения товаров, иных материальных ценностей и касс для реализации временного запрета деятельности.

Согласно части 5 статьи 28.2 КоАП РФ законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении и его подписания, протокол может быть составлен в их отсутствие, если они извещены в установленном порядке. При этом конкретно не указано, о чем должно быть заранее извещено лицо: о дате и времени производства контрольных мероприятий или о дате и времени составления протокола, а также какими документами должно подтверждаться такое извещение⁰. То есть законодатель так и не определил, что же именно является надлежащим уведомлением или каковы критерии достаточности такого уведомления.

В этих условиях необходимо руководствоваться складывающейся судебной практикой. В частности, арбитражные суды различных инстанций неоднократно отмечали, что протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу, только если лицу было сообщено о дате и времени составления протокола, например, п. 10, 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 г. № 10⁰.

Таким образом, при отсутствии законного представителя на объекте проверки должностное лицо выписывает уведомление об определенной дате и времени составления протокола и в большинстве случаев направляет его посредством почтовой связи. Все это значительно затягивает сроки составления протоколов об административном правонарушении и о временном запрете деятельности, передачи документов в суд, назначения административного приостановления деятельности. Учитывая имеющие место сложности с процедурой рассмотрения судьями дел этой категории, нередки случаи, когда производство по делу подлежит прекращению в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ.

В большинстве случаев судьи не рассматривают в пятидневный срок дела об административных правонарушениях, влекущих административное приостановление деятельности, это приводит к истечению срока временного запрета деятельности и продолжению эксплуатации опасных объектов. При этом Кодекс не предусматривает возможности продления срока временного запрета деятельности или составления нового протокола.

Доктор юридических наук В. И. Майоров затрагивает еще одну проблему. Если суд при рассмотрении дела об административном правонарушении не назначит такое наказание, как административное приостановление деятельности, лицо может обжаловать незаконные действия органа, применившего временный запрет деятельности, поднять вопрос о взыскании издержек в период временной приостановки деятельности. Вред, причиненный незаконным применением мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, подлежит возмещению в порядке гражданского законодательства. Вместе с тем Закон № 45-ФЗ внес изменения в п. 1 ст. 1070 ГК РФ, позволяющий рассматривать требования лиц о возмещении вреда, причиненного в результате незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности, но не в результате применения меры обеспечения - временного запрета деятельности⁰.

Все это диктует необходимость внесения изменений в действующее законодательство, регулирующее порядок применения временного запрета деятельности.