164062 (Приоритеты эффективной налоговой политики в сфере контрольных проверок), страница 3

Основные признаки «проблемного» контрагента пути решения Как указано в приказе ФНС России, эти признаки составлены по результатам контрольной работы, с учетом досудебного урегулирования споров с налогоплательщиками и сложившейся арбитражной практики. Они, определяют наиболее распространенные способы ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды. Наличие подобных признаков, как правило свидетельствует о высокой степени риска квалификации контрагента как проблемного или признание его «однодневкой». Соответственно сделки, совершенные с таким контрагентом, покажутся проверяющим весьма сомнительными.

• Признак 1: при отсутствие личных контактов между представителями поставщика и покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров

Проверяя, это утверждение мы уверены, что при заключении настоящего договора встреча представителей компаний между собой просто обязательна, причем неоднократно. А перед этим должна существовать бурная переписка, обмен звонками и визитками. Если ничего этого нет, то, проверяя личности мы вправе задать сакраментальный вопрос: «А был ли мальчик?»

Как снизить риск? Если речь идет о крупной сделке, стоит сохранить как можно больше бумаг, которые подтверждают факт предварительных переговоров. Бумаги могут быть самые разнообразные. Проездные билеты до места, где заключалась сделка, гостиничные счета. Отчеты о переговорах, фуршетах, предварительные договоры. Предварительная переписка. Даже фотографии, где запечатлены вместе представители сторон. Одним словом, все, что каким-то образом указывает на наличие контактов с контрагентом.

При судебной практике в Арбитражных судах, суды поддерживают как правило налоговых инспекторов, если они представляют весомые доказательства того, что контактов на самом деле не было. Например, если инспекция заручится протоколами допроса или опроса представителя контрагента, который подтвердит, что при заключении договоров в момент передачи товара, документов и денег не было личных встреч, то суд может признать такую информацию одним из доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций (определение ВАС РФ от 18 февраля 2008 г. № 989/08). В спорных случаях суд может вызвать такого представителя и допросить его в качестве свидетеля.

• Признак 2: отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя или представителя контрагента, копий документов, удостоверяющих их личности. В приказе ФНС отсутствие подтверждения полномочий руководителя и полномочного представителя выделены в отдельные критерии. В этих случаях логика при инспектировании проста: если у подписавшего документ лица нет на то полномочий, значит документ этот недействительный.

Больше всего проблем с полномочиями возникает у счетов-фактур. Здесь мы можем сослаться на пункты 2 и 6 статьи 169 НК РФ, в которых указано, что этот документ должен быть подписан руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом или доверенностью. А если это требование нарушено, то такие счета-фактуры не могут являться основанием для принятия НДС к вычету или возмещению.

Для тог, что бы снизить риск налогоплательщику надо соблюдать следующие предписания. Стратегия борьбы с этим риском напрашивается сама собой. Если тот же счет-фактуру подписал не руководитель поставщика, то нужно требовать подтверждение полномочий — копию приказа и доверенности. На практике, правда, бывает, что количество контрагентов такое, что требовать с каждого из них подтверждений нереально. В этом случае целесообразно ограничить круг компаний, с которых документы следует требовать в обязательном порядке. Это наиболее значимые и «дорогие». Фанатизм в этом вопросе вряд ли оправдан. Вместе с тем наличие копий приказов и доверенностей не гарантирует стопроцентный результат. Ведь доверенность подписи может быть элементарно подделана, а определить подделку невооруженным глазом не всегда возможно. Гарантию может дать почерковедческая экспертиза по каждому документу, что в принципе нереально для большинства компаний.

В Арбитражной практике, по поводу подписания счета-фактуры неуполномоченным лицом суды принимают разные решения, в зависимости от совокупности обстоятельств. Как правило, одного только факта подписания неуполномоченным лицом недостаточно. Суды смотрят еще и на реальность сделки. В Северо-Западном округе компании удалось доказать реальность спорных операций и суд, несмотря на то, что счет-фактуру подписали «неустановленные лица», решил, что этот факт не должен повлиять на вычет по НДС (постановление ФАС СЗО от 5 мая 2008 г. № А56-15804/2007).

• Признак 3: отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, его складских, производственных, торговых площадях Излюбленная тема для проверяющих, на встречных проверках — контрагента не нашли по юридическому адресу или у него отсутствуют ресурсы и площади для исполнения договора. Проверяющим этого факта уже достаточно, чтобы объявить отношения с таким контрагентом несуществующими, а налоговую выгоду необоснованной.

Как избежать этого? Тактика защиты зависит от того, какие именно проблемы могут возникнуть. Так, если контрагент находится не по своему юридическому адресу и при этом не афиширует свой реальный адрес, надо запастись документами, подтверждающими, что поставщик все-таки существовал в природе и имел свое «место под солнцем». Самое простое — отчеты сотрудников о посещении офиса, складских или производственных помещений контрагента с указанием реального адреса. Поможет также любая рекламная продукция, если на ней этот адрес указан. Если у компании отсутствуют собственные производственные или складские помещения, надо запастись доказательствами их наличия. Ведь такие помещения не обязательно должны быть в собственности. Их можно, например, арендовать. Или вообще по договору передать исполнение другим компаниям. Это часто бывает с перевозкой товара. Ведь далеко не у всех производственных или торговых компаний есть собственный транспорт. Надо сначала определить реальное положение дел, собрать документы, подтверждающие это положение. Например, копию договора аренды склада. Помочь, кстати, может и фотография этих помещений.

Еще одна претензия которая как правило всплывает при очередной проверке — отсутствие у контрагента персонала в количестве, необходимом для исполнения договора. Ведь у компании по отчетности может оказаться всего несколько человек — директор и главбух. А остальные сотрудники арендуются у специализированной кадровой фирмы. Возможно, поставщик пытается таким образом сэкономить на ЕСН. Но это должно остаться только его проблемой и не перерасти в головную боль компании. Для этого достаточно подтвердить факт такого договора и наличие у поставщика необходимой рабочей силы. Главное, надо сначала спрогнозировать, какая проблема может возникнуть с контрагентом при встречной проверке и заручиться необходимыми доказательствами.

Некоторые суды считают, что действующее законодательство не связывает право компаний на применение налогового вычета с наличием основных средств у поставщика. Если у перевозчика нет собственного транспорта и в ходе «встречки» он не представил документы, подтверждающие использование услуг третьих лиц либо арендованных автомобилей, то это еще не повод обвинить компанию в недобросовестности. В таком случае инспекция обязана доказать, что в сделке не был задействован транспорт, который указан в ТТН, а также отсутствие реального движения товаров (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 августа 2008 г. № А19-1187/08-43-Ф02-3951/08 и Северо-Западного округа от 12 августа 2008 г. № А56-43462/2007). Если же не удастся это сделать, то компания может проиграть дело (постановления ФАС Поволжского округа от 3 июля 2007 г. № А55-19081/2006-51 и Центрального округа от 7 августа 2007 г. № А62-5099/2006).

• Признак 4: отсутствие информации в налоговой о способе получения сведений о контрагенте Обычно такой вопрос возникает к никому не известному поставщику, у которого нет никакой рекламы. Негативность данного признака усугубляется, если в СМИ, наружной рекламе или в интернете есть много доступной информации о других участниках рынка, о производителях идентичных и аналогичных товаров (работ, услуг), тем более если они предлагают свои товары, работы или услуги по более низким ценам.

О реальности сделок будут свидетельствовать рекламные или презентационные материалы контрагента, прайс-листы, визитные карточки первых лиц, конверты, письма, распечатки электронных сообщений, факсы с деловой перепиской. Сюда же относятся распечатки с интернет-сайта контрагента. На практике, если есть серьезная необходимость, все эти материалы компании готовят своими руками. Даже создают сайт контрагента.

Довод инспекции о том, что компания могла купить товар по более низкой цене, суды признают голословными. Этот факт еще не говорит о недобросовестности и необоснованной выгоде (постановление ФАС Уральского округа от 23 июня 2008 г. № Ф09-4408/08-С2). Тем не менее в суд лучше представить обоснование более высокой цены. Например, это можно объяснить выгодными условиями поставки, оплаты, доставки, качеством и т. п.

• Признак 5: отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ Проверка наличия государственной регистрации контрагента входит в «обязательную программу» любой проверки. Ведь если поставщик не зарегистрирован ни как юридическое лицо, ни как физическое, грош цена всем иным доказательствам реальности сделки. Кроме того, проверка этой информации самой компанией до заключения договора — один из элементов должной осмотрительности при выборе контрагента.

В деловое общение уже прочно вошла практика просить контрагента представить копии зарегистрированных в налоговой инспекции учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и о постановке на налоговый учет. Вторым элементом во многих регламентах общения с контрагентами стала проверка информации о нем в ЕГРЮЛ, ЕГРИП, ЕГРН. Ее можно запросить непосредственно в инспекции или через сайт налоговой службы.

Некоторые делают ошибку, когда, проверив информацию на сайте визуально, не оставляют бумажной копии. Ведь когда придет проверка, трудно будет доказать, что информацию проверяли до заключения договора, а не после того, как инспекторы предъявили претензию. Еще одна популярная мера — запрос в инспекцию поставщика с просьбой предоставить информацию о его налоговой благонадежности. Там, скорее всего, откажут, но сам факт будет свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности.

Если компания совершила сделку с компанией, не внесенной в ЕГРЮЛ, отстоять свою невиновность в суде будет очень сложно: арбитражная практика складывается в основном не в пользу налогоплательщиков (определение ВАС РФ от 31 января 2008 г. № 16419/07). Но если компания докажет, что на момент сделки контрагент в ЕГРЮЛ присутствовал, можно добиться положительного результата (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 сентября 2008 г. № Ф04-5552/2008(11389-А46-25)). Высший арбитражный суд, например, считает, что для списания затрат по налогу на прибыль данные из ЕГРЮЛ совсем не нужны, если у налогоплательщика есть документы, подтверждающие расходы — чеки, накладные, «приходники» и другие документы (определение ВАС РФ от 26 июня 2008 г. № 5879/08).

По замыслу главного налогового ведомства компании должны самостоятельно оценить своих контрагентов и сделки с ними на предмет наличия признаков необоснованной налоговой выгоды

К дополнительным факторам, повышающим риск относятся несколько основных признаков недобросовестных контрагентов, есть дополнительные обстоятельства, наличие которых усугубляет налоговые риски компании, поскольку в глазах проверяющих такие сделки становятся еще более подозрительными.

• Фактор 1: сомнительный контрагент выступает в роли посредника. Меры налоговой безопасности при работе с посредниками помимо обычной проверки контрагента сводятся к обоснованию деловой цели таких договорных отношений. К примеру, работа через посредника сокращает затраты на поиск клиентов, позволяет обойтись без сбытовых подразделений в компании и пр.

• Фактор 2: условия договора не соответствуют обычаям делового оборота. Нас как правило могут насторожить длительные отсрочки, большие поставки без предоплаты, слишком большие штрафные санкции, расчеты через третьих лиц, векселями. При наличии таких условий договора подтверждение реальности сделки приобретает особо важное значение.

• Фактор 3: сомнения в возможностях контрагента реально использовать сделку. Этот «дополнительный риск» дублирует по сути третий основной признак высокого налогового риска, когда нет очевидных свидетельств того, что у контрагента имеется нужное оборудование, персонал и другие ресурсы. Доказательства в этом случае сводятся к объяснению и подтверждению фактически используемых контрагентом ресурсов.

• Фактор 4: приобретение через посредника товаров, которые обычно закупают у физлиц. Как правило, речь идет о сельхозпродукции, металлоломе, продуктах промысла и других подобных товарах. Объяснения обычно сводятся к тому, что использование посредника удобнее — не нужно иметь «точку приема», можно закупать большими партиями.

• Фактор 5: отсутствие реальных действий по взысканию задолженности. Особенно подозрительно будет выглядеть рост задолженности покупателя на фоне продолжающихся поставок. Логика здесь проста: какой нормальный бизнесмен станет отгружать продукцию покупателю, если тот не платит денег по предыдущим поставкам. И вывод не заставляет себя ждать: либо поставки лишь на бумаге, либо оплата за реальный товар идет «черным налом». В целях безопасности нужно попросить показать работу по возврату денег — обмен письмами, выставление претензий.

• Фактор 6: векселя и займы на слишком вольготных условиях. На практике это все подвергается сомнению, все операции, связанные с векселями. Кроме того, их насторожит выдача займов без обеспечения, без процентов, со сроком погашения более трех лет. А если это сочетается еще и с проблемным поставщиком, претензии будут обязательно.

• Фактор 7: существенная доля расходов по сделке с проблемными контрагентами. Очень подозрительно выглядят любые расходы компании. А уж если они пересекаются с признаками проблемности контрагента, внимание многократно усиливается. Особенно если не видно экономического эффекта от таких сделок.

• Покаянная пояснительная записка

После прочтения 12-го критерия невольно возникает вопрос о том, зачем налоговые органы так подробно описывают все эти признаки и факторы. Ведь они тем самым раскрывают все свои козыри. Ответ простой, он записан в рекомендации, которая адресована компаниям, которые обнаружат у себя подозрительных поставщиков. По мнению налогового ведомства компания, желающая покаяться в общении с неблагонадежными поставщиками, снизить или полностью исключить риски по 12-му критерию, должна изъять сомнительные операции из расчета налоговых обязательств за соответствующий период и уведомить об этом свою инспекцию, чтобы та могла своевременно учесть откорректированные налоговые обязательства при отборе кандидатов на выездную проверку.