36244 (Правовая природа договора участия в долевом строительстве), страница 7

5) при неисполнении застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 Закона;

6) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;

7) в иных случаях, предусмотренных договором.

В силу указанной формулировки оставалось неясным, может ли участник долевого строительства в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случаях, предусмотренных иными федеральными законами, а также в каких случаях участник долевого строительства вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора.

Закон в редакции 2006 года разграничил случаи, когда участник долевого строительства имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, и случаи, когда договор может быть расторгнут по требованию участника только в судебном порядке. Не менее важно, что Закон в редакции 2006 года прямо предусмотрел: как в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, так и потребовать его расторжения в судебном порядке участник долевого строительства вправе и в других случаях, предусмотренных законом или договором. Согласно ч.1 ст. 9 Закона в редакции 2006 г. участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае:

- в случае одностороннего отказа застройщиком от исполнения договора он считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения;

- в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ч. 4 и 5 ст. 5 Закона, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства;

- в случае нарушения застройщиком предусмотренных срока возврата денежных средств или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса застройщик уплачивает участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день соответствующего исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня, следующего за днем истечения срока возврата застройщиком денежных средств участнику долевого строительства или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса, до дня возврата денежных средств застройщиком участнику долевого строительства или дня зачисления таких денежных средств в депозит нотариуса. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере;

- при возврате застройщиком денежных средств в случае его одностороннего отказа от исполнения договора зачет требований по уплате участником долевого строительства неустойки (пеней), предусмотренной данным Законом или договором, не допускается.

Хотя Закон в редакции 2006 года более четко регламентирует порядок одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в случае нарушения участником долевого строительства условий о внесении оговоренной в договоре платы, он все же оставляет открытым вопрос о допустимости включения в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке и (или) отказаться от исполнения договора полностью.

Если в случаях, когда договор расторгается в судебном порядке по требованию участника долевого строительства или когда участник имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, Закон отныне абсолютно точно указывает на возможность установления в договоре и иных дополнительных оснований для отказа участника от исполнения договора или для обращения в суд с требованием о его расторжении (п. 5 ч. 1, п. 4 ч. 1 ст. 9), то по поводу допустимости включения в договор дополнительных оснований, которые будут давать застройщику право отказаться от его исполнения или требовать его расторжения в судебном порядке, Закон в редакции 2006 года сохраняет правовую неопределенность.

К сожалению, системный анализ правил Закона позволяет дать два прямо противоположных ответа на вопрос о возможности включения в договор таких дополнительных оснований.

С одной стороны, в Законе нет прямого запрета на включение в договор таких дополнительных условий. Следовательно, основываясь на анализе положений Закона в их взаимосвязи с общими положениями Гражданского кодекса РФ, вполне позволительно сделать вывод, что вопрос о включении в договор дополнительных оснований, дающих застройщику право требовать расторжения договора в судебном порядке или отказаться от его исполнения во внесудебном порядке, необходимо решать исходя из положений Гражданского кодекса РФ.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором.

К иным случаям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, дающим право требовать изменения или расторжения договора по решению суда, относится согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ «существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора», если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа¹.

В силу же подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ договором участия в долевом строительстве могут быть предусмотрены другие случаи, при которых застройщик будет иметь право требовать расторжения договора в судебном порядке.

Согласно ст. 310 ГК РФ «односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом». Исключение ст. 310 Кодекса делает только для обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Односторонний отказ от исполнения такого обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства «допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства». Пункт 3 ст. 450 ГК РФ допускает возможность «одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон». При отказе от исполнения договора полностью он считается расторгнутым, а при частичном отказе - измененным.

Таким образом, в силу положений ст. 310 ГК РФ дополнительные основания могут быть предусмотрены договором, только если соответствующие обязательства между сторонами возникли из предпринимательской деятельности. Следовательно, правомерность включения в договор участия в долевом строительстве положений о праве застройщика по предусмотренным договорам основаниям в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и действительность этих положений будут определяться тем, заключен договор между сторонами в рамках осуществления ими предпринимательской деятельности или нет.

С другой стороны, поскольку правила Закона в редакции 2006 года точно указывают на право сторон включать в договор участия в долевом строительстве дополнительные основания, при наличии которых участник строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора или потребовать его расторжения в судебном порядке, отсутствие в Законе норм, прямо допускающих возможность указывать в договоре основания, при наличии которых правом на отказ от исполнения договора и/или его расторжение в судебном порядке пользовался и застройщик, невольно наводит на мысль, что в отношении застройщика подобную возможность законодатель не допускает.

3. Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора купли-продажи. Договор долевого участия в строительстве имеет некое сходство с договором купли-продажи недвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договора купли-продажи будущих недвижимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы или приобретены продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить, то, что оба договора заключаются на момент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также то, что в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости.

Однако, договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорами заключаются в следующем:

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет. Легальное определение договора купли-продажи дано в ст. 549 ГК РФ: «По договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество».

Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижимостью. К недвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имуществу) гражданское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Например, ст. 131 ГК РФ относит к недвижимости предприятие как имущественный комплекс. Федеральный закон «О товариществах собственников жилья» (ст. 1) рассматривает как недвижимость другой имущественный комплекс - кондоминиум.

Все вышеприведенные недвижимые вещи могут выступать предметом договора купли-продажи. Предмет договора долевого участия в строительстве уже: права из не могут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания, помещения в них, сооружения и иные объекты, прочно связанные с земельным участком).

В отличие от договора купли-продажи договор долевого участия в строительстве не относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого участия в строительстве регламентирует отношения по созданию и передаче имущества, которое на момент передачи не является объектом права собственности. В силу ст. 219 ГК РФ право собственности на создаваемые здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким образом, при заключении и исполнении обязанностей по договору долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существует⁰.

Следует подчеркнуть, что предметом договора купли-продажи может выступать только индивидуально-определенная вещь (ст. 554 ГК РФ). В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Предмет договора долевого участия в строительстве может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками.

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Продавцом по договору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполномоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственника. Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и является производным способом приобретения этого права.

Договор долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момента государственной регистрации права собственности Дольщика на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права.

Соответственно, критерием разграничением договора долевого участия в строительстве и договора продажи недвижимого имущества может быть критерий правопреемства: если сторона договора уже зарегистрировала свое право собственности на недвижимость, заключенный договор (даже именуемый как договор долевого участия) будет в действительности являться договором купли-продажи⁰.

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, такой договор по содержанию прав и обязанностей сторон шире договора купли-продажи⁰.

Кроме того, по договору долевого участия дольщик обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в большей части до момента передачи ему доли. Именно такие условия соответствуют экономическому содержанию возникающего обязательства. Подразумевается, что именно средства Дольщика являются одним из источников финансирования строительства.

По общему правилу, продажа недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом (ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут быть предусмотрены условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условия оплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданию или приобретению недвижимости.

Все вышеизложенное свидетельствует о неприменимости к договору долевого участия в строительстве положений о купле-продаже.

Соотношение договора долевого участия и договора строительного подряда. Договор подряда регламентирован гл. 37 ГК РФ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГКРФ).

Общими чертами договора долевого участия в строительстве и договора подряда является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимого имущества⁰[13]. Их различия заключаются в следующем.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются отдельными помещениями в объекте, эти помещения передаются Подрядчику уже после их приемки Заказчиком. По договору долевого участия в строительстве построенный объект никогда не передается Дольщику целиком. Дольщик получает в объекте только свою долю.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по субъектному составу. Подрядчиком по договору строительного подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных работ. На подрядчике лежат обязанности по строительству объекта.

Застройщиком может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том числе гражданин, не являющийся предпринимателем. Застройщик, как сторона договора долевого участия в строительстве, может не иметь строительной лицензии и осуществлять саму организацию строительного процесса (выступать заказчиком по договору строительного подряда, передать функции заказчика другой организации).