35676 (Правовой анализ института трудового договора), страница 3

В науке трудового договора обычно под содержанием трудового договора понимают его условия: непосредственные, которые устанавливаются соглашением сторон при его заключении. И производные установленные в действующем законодательстве о труде. Так, к содержанию трудового договора Н.Г. Александров не относил права и обязанности сторон. Более того, он указывал на то, что трудовой договор служит основанием возникновения трудового правоотношения.

А.Д. Зайкин, цитируя ст.15 КЗоТ РФ, делал из ее анализа два вывода: 1) трудовой договор есть соглашение сторон, направленное на установление между ними трудового правоотношения. В этом случае трудовой договор выполняет роль юридического факта- трудовой сделки (действия сторон); 2) трудовой договор определяет основные обязанности его сторон, т.е. выполняет функцию трудового правоотношения, поскольку каждой юридической обязанности одной стороны корреспондирует соответствующие правомочие другой стороны. Такого рода выводы некорректны,поскольку трудовой договор не может одновременно выполняет две различные функции в одном и том же, т.е. в конкретном механизме правового регулирования определенных трудовых отношений- юридического факта и правоотношения [26, c.54].

Анализируя содержание трудового договора, совершенно обоснованно можно подчеркнуть, что следует различать содержание трудового договора и содержание трудового правоотношения. Если первое можно понимать как

все условия, то второе - это права и обязанности его субъектов. Возможно и иное высказывание на содержание трудового договора: «Содержание трудового договора – это взаимные обязательства сторон». Права и обязанности работника и работодателя включаются в содержание трудового договора.

В науке российского трудового права смешение договора и обязательства имеет давнюю традицию. Еще в 1938г. А.Н. Финогенов утверждал, что трудовой договор «закрепляет и конкретизирует взаимные обязанности и права работника с администрацией предприятия (учреждение, хозяйства).

В последствии в науке трудового права неоднократно указывалось на возможности договорного изменения условий труда. Однако при этом соответствующее соглашение работодателя и работника не рассматривалось как самостоятельное, т.е. наряду с трудовым договором. Речь, как правило, шла об изменении трудовой функции в пределах заключенного трудового договора. Другими словами, если стороны по взаимному согласию изменяли содержание трудовой функции, то такая сделка не признавалась самостоятельной и считалось совершенной в рамках прежнего трудового договора.

Совершено очевидно, что в науке трудового права достаточно прочно укоренился культ единого, всесильного, длящегося все время занятости работника в конкретной организации трудового договора до его официального расторжения и только по основаниям, предусмотренным в действующем законодательстве о труде. Такой трудовой договор как абстракция находится в явном противоречии с практикой. Это можно проиллюстрировать на одном из многочисленных примеров [27 c. 32].

Так, Лебедев заключил трудовой договор с ООО УК « РЕГИОН », по которому он был принят на работу слесарем в цех №1 акционерного общества. Спустя два года после окончания политехнического университета Лебедев переводится мастером в цех №2. Перевод оформлен приказом директора ООО УК «РЕГИОН», с которым Лебедев был ознакомлен, согласился с его содержанием, о чем сделал следующую запись: «С приказом ознакомлен. С переводом согласен. Лебедев». На следующий год Лебедев, также с его согласия, переводится заместителем директора в филиал ООО УК «РЕГИОН», расположенный в другом городе. Однако выполнять должным образом свою новую трудовую функцию он не смог и был предупрежден об увольнении по несоответствию занимаемой должности. Лебедев основания своего увольнения не оспаривал, поскольку убедился, что для выполнения обязанностей заместителя директора филиала у него нет достаточно знаний по экономике, маркетингу. Считая себя отличным инженером, он потребовал восстановления в должности мастера цеха№2 ООО УК «РЕГИОН». Поскольку все инженерные должности в акционерном обществе отказались занятыми, директор акционерного общества предложил Лебедеву до появления вакансии по инженерной должности перейти на работу, которая определена в его трудовом договоре, - слесарем цеха №1 ООО УК «РЕГИОН». Лебедев от такого перевода отказался и был уволен по несоответствию занимаемой должности.

Если в приведенном примере исходить из известного положения о том, что только трудовой договор является основанием возникновения и существования конкретного трудового правоотношения во времени, то предложение директора общества с ограниченной ответственностью УК «РЕГИОН» Лебедеву можно считать в известной степени оправданным, хотя и абсурдность его с практикой точки зрения вполне очевидна. При переводах на другую работу у Лебедева с акционерным обществом возникало новое трудовое правоотношение, права и обязанности сторон которого даже отдаленно не напоминали содержание прежнего. Юридическим фактом для его возникновения являлась соглашение о переводе. Сохранилась при переводах только стороны прежнего трудового правоотношения. В связи с этим было бы уместно отметить, что субъект первичного трудового правоотношения – слесарь Лебедев – по своим юридически значимым характеристикам отличался от Лебедева – начальника цеха или заместителя директора филиала ООО УК «РЕГИОН». Работник в трудовом правоотношении это не только физическое лицо, реализующее свою трудовую правосубъектность, но и исполнить, обладающий соответствующими, необходимыми для выполнения конкретной трудовой функции.

Когда Н.Г. Александров определял трудовой договор как основание возникновения « конкретного… трудового правоотношения» и его существования во времени, он имел в виду не абстракцию, а именно конкретное трудовое правоотношение с совершенно определенным кругом правомочий и обязанностей сторон. В настоящее время это положение нередко игнорируется исследователями данной проблемы. Такая позиция науки трудового права в какой - то мере была бы оправданна, но только в контексте теории единого и неделимого трудового правоотношения. Совершенно обоснованный отказ от нее требует пересмотра оснований возникновения трудовых правоотношений, включения в их число и других соглашений работодателя и работника, например соглашение о переводах. Перевод- это соглашение работодателя и наемного работника, которое не только модифицирует (уточняет, изменяет) существующее к моменту достижения соглашения о переводе трудовое правоотношение, но и может являться основанием для возникновения нового, если речь идет об изменении критической массы необходимых условий действующего трудового договора. И этим нельзя не считаться. Как это было показано на примере с Лебедевым, позиция современной науки трудового права в этой части не согласуется с практикой. Вновь возникшее после очередного перевода Лебедева на другую работу конкретное правоотношение действительно является длящим. Но основанием его существования во времени будет не договор Лебедева с ООО УК «РЕГИОН» о работе слесаря, а очередное их соглашение о переводе. Следовательно, основания возникновения, изменения и прекращения трудового правоотношения и иных тесно к нему примыкающих отношений некорректно сводить только к одной трудовой сделке - трудовому договору. Его роль могут выполнять и другие трудовые сделки. [4, c.237-238.]

В настоящее время, как уже отмечалось, теория сделок изучается наукой гражданского права. В российской правовой науке это положение утвердилось в советский период. В теории российского права до 1917г. Квалификация действий как юридических фактов включала два их вида: сделки и правонарушения. « Под именем юридической сделки, - писал Г.Ф. Шершевич (уже не как цивилист, как теоретик), - понимается такое юридическое последствие, соединяемое по закону с этим фактом».

Сохранение в гражданском праве института сделок позволило цивилистам системно закрепить все виды договоров, условия и формы их совершения, последствия нарушения формы и, что особенно важно, регламентировать недействительность договоров (оспоримые и ничтожные сделки, последствия недействительности сделки и т.п.). Это те проблемы, которые имеют непосредственное отношение и к трудовым сделкам, но не нашедшие должного урегулирования в трудовом праве и еще не исследованные в достаточной мере наукой трудового права.

В связи с изложенным хотелось бы сделать несколько общетеоретических замечаний. Упоминание об общих корнях трудового и гражданского права не должно ассоциироваться с попытками поглощения трудового права гражданским, с его «растворением» в гражданском праве. Период исторической оценки упомянутого единства уже должен смениться разумным исследованием возможного взаимообогащения этих отраслей права, их субсидиарной взаимозависимости. Так. Гражданскому праву нет смысла вырабатывать свои, например, такие используемые в ГК РФ понятия, как «работодатель», «работник», «минимальный размер оплаты труда», «заработная плата» и др. В то же время сложно говорить, например, о реквизитах доверенности на получение заработной платы, о работодателе как о юридическом лице, о кабальном или мнимом трудовом договоре и других недействительных сделках, не обращаясь в настоящее время к соответствующим нормам гражданского права. Разрешения проблем субсидиарного применения норм гражданского права в трудовом праве должно привести не к объединению этих отраслей, а, напротив, к более детальной разработке отдельных институтов трудового права.

В литературе по трудовому праву есть как сторонники, так и противники трудовых сделок. М. В. Лушникова, А.М. Лушников высказались против использования термина «трудовая сделка» как родового понятия: « В качестве родового понятия мы предлагаем выделить договоры о труде». С этим предложением можно было бы согласиться, если исследовать только трудовой договор. Вряд ли можно без существенных оговорок отнести к договорам о труде коллективный договор, а также все виды соглашений (ст.45 ТК РФ). Дело в том, что эти трудовые сделки содержат целый ряд положений, которые действительно совершаются субъектами трудового права, но, как уже отмечалось, имеют весьма косвенное отношение к труду (соблюдение интересов работников при приватизации организации, ведомственного жилья; обеспечения экологической безопасности; оздоровление и отдых работников и членов их семей, особенно детей, и т.п.) [23, c.62-63].

Более того, договоры о труде - это специфика не только трудового, но и гражданского права.

Нельзя не согласиться с выводом М. В. Лушниковой и А. М. Лушникова о том, что «наиболее актуальным является разработка отраслевого учения о договорах». Но в то же время отказ от выработки отраслевого родового понятия, объединяющего все виды договоров и соглашений в трудовом праве, совершенно очевидно является камнем преткновения для достижения этой цели. [23 c.32].

В заключении следует еще раз отметить, что, предлагая использовать термин «трудовая сделка» в качестве родового понятия не отождествляется его гражданско-правовое понятие сделки. Так, совпадение по форме разграничения трудовых сделок на односторонние, многостороннее и двусторонние вовсе не означает, что в трудовом праве не следует искать присущих только им особенностей. В частности, в трудовом праве нельзя определить сделки исключительно как правомерные действия субъектов трудового права.

Не только до заключения трудового договора, но и в процессе трудовой деятельности субъектам трудового права ошибочно отказывать, как говориться, с порога в автономии воли, равенстве прав. Пора пересмотреть взгляд на работника как на бесправного, безвольного, задавленного произволом работодателем субъекта. Это не всегда и не везде соответствует истине. В подтверждение сказанному можно привести ряд примеров. Так, при переводе на другую работу как работник, так и работодатель могут отказаться от него, и это вовсе не значит, что такого рода действия безусловно повлеку за собой привлечение к дисциплинарной ответственности или увольнение. Работник может отказаться от получения разового поощрения. У него, как у стороны такой сделки, не возникает соответствующей обязанности. Почему действия работодателя, предоставляющего работнику меру материального или морального поощрения, нельзя именовать односторонней трудовой сделкой? Почему отказ от участия в забастовке надо считать двусторонним или многостороннем договором о труде, а не односторонним или многосторонним договором о труде, а не односторонней трудо-правовой сделкой? Мы никогда не разработаем свою теорию сделок, если постоянно будем примерять ей кафтан гражданско-правовой теории. Предложение использовать в качестве родового понятия «договоры о труде» сегодня уже не отражает трудо-правовых реалий. Оно не может продуктивно использоваться при исследовании, например, трудо-правовых соглашений, коллективного договора, т.е. оставляет вне исследовательского поля значительную в рыночных условиях хозяйствования часть трудовых сделок.

Уместно будет еще раз повторить: если не нравится термин «трудовая сделка» или если не могу выполнять роль родового понятия именно в науке трудового права «договоры о труде», надо искать иные варианты. Только простое отрицание уже опубликованных наработок на этот счет – не лучший путь в разработке основ договорного трудового права России, другими словами, теории трудовых сделок.

2.2 Проблема правоприменительной практики в сфере трудовых правоотношений, регулирующих трудовой договор

Содержание трудового договора характеризуется тем, что каждый работник в соответствии с трудовым договором обязан обеспечить выполнение работы по определенной специальности (должности) и нести персональную ответственность за нее.

Однако в силу объективных и субъективных факторов (реконструкции организации, изменение производства, повышение работником квалификации, перебои в снабжение и т.п.) выполнение работником трудовой функции, обусловленной при приеме на рабату, иногда становится невозможным либо не вызывается необходимостью. В этих случаях законодательство допускает перевод работников на другую работу.

Поскольку соглашение о трудовой функции – одно из важнейших условий трудового договора, переход на другую работу может быть связан с изменением комплекса трудовых прав и обязанностей, касающихся порядка оплаты труда, права на отпуск, исчислением стажа работы, условием пенсионного обеспечения и т.п. иными словами, перевод на другую работу затрагивает существенные права и интересы трудящихся. Таким образом, другая работа не обусловленная договором, не соответствующая специальности, квалификации или должности предусмотренном в соглашении. Поручение трудящемуся работы, которая не соответствует его квалификации, установленной при приеме на работу, хотя бы и в пределах обусловленного рода деятельности, также следует считать переводом на другую работу, требующим согласия работника [28, c.84].