Форма расчетов за выполненные строительные работы может быть различной и определяется соглашением сторон, включая единовременную оплату в полном объеме как после завершения всех работ, так и по мере завершения соответствующих этапов работ.

Высокая оплата выполненных работ также является хорошим элементом стимулирования деятельности подрядчика.

Вместе с тем следует учитывать, что надлежащее исполнение обязанности со стороны заказчика может быть достигнуто с помощью способов обеспечения исполнения обязательств. Залог незавершенного строительством объекта является одним из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств из договора строительного подряда. Это обусловлено тем, что не завершенный строительством объект не может быть сокрыт должником от взыскания, перемещен в пространстве, пользуется спросом на рынке, имеет значительную стоимость, которая увеличивается в условиях инфляции.

Возможность залога объекта незавершенного строительства предусмотрена ч. 2 ст. 5 федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и может быть реализована только путем заключения договора.

Действующее гражданское законодательство не закрепляет понятие договора о залоге объекта незавершенного строительства. Вместе с тем, учитывая общее легальное определение ипотеки, указанное в Законе об ипотеке, можно дать понятие договора об ипотеке не завершенного строительством недвижимого имущества. Это договор, по которому одна сторона - залогодержатель (кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству) - имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного объекта незавершенного строительства преимущественно перед другими кредиторами.

Сущность ипотеки состоит в том, чтобы выделить из общей массы недвижимое имущество залогодателя и сохранить его до того времени, когда основное обязательство, обеспеченное ипотекой, будет подлежать исполнению, а в случае неисполнения этого обязательства обратить кредитором взыскание на заложенную недвижимость для удовлетворения своих требований перед другими возможными кредиторами.

Вместе с тем конструкция договора о залоге не завершенного строительством недвижимого имущества порождает не разрешенные до сегодняшнего дня проблемы правового регулирования отношений, связанные с заключением этого договора.

Первая проблема - проблема стороны договора. Залогодержателем по договору о залоге не завершенного строительством недвижимого имущества является подрядчик, залогодателем - заказчик как должник по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой. Чтобы заложить недвижимое имущество, нужно быть его собственником или владеть им на праве хозяйственного ведения (это касается государственных и муниципальных предприятий, которые могут заложить недвижимое имущество лишь с согласия собственника). В связи с этим вызывает сомнение возможность заказчика стать залогодателем по договору о залоге не завершенного строительством объекта по ряду причин.

Во-первых, представляется, что заказчик не является собственником и не обладает правом хозяйственного ведения на вновь построенное здание (сооружение) до государственной регистрации вещного права в учреждении юстиции.

Во-вторых, до подписания акта сдачи и приемки работ риск случайной гибели предмета договора строительного подряда несет подрядчик, а не заказчик.

В-третьих, если заказчик откажется оплатить выполненные работы, подрядчик имеет право после двукратного предупреждения заказчика продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся платежей, внести на имя заказчика на депозит нотариуса (ст. 720 ГК РФ).

В-четвертых, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную сумму за выполненные работы подрядчик имеет право на удержание результата работ (ст. 712 ГК РФ).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что заказчик не является собственником объекта незавершенного строительства и не обладает на него иным вещным правом. В связи с этим при таком конструировании норм договора строительного подряда исключается возможность со стороны заказчика стать залогодателем.

Аналогичный вывод может быть сделан и при анализе ряда норм Закона об ипотеке. Так, например, вызывает сомнения возможность залогодателя пользоваться - заложенным имуществом (ст. 29), обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии (ст. 30), принимать меры к сохранности заложенного имущества (ст. 32), сдать заложенное имущество в аренду или безвозмездное пользование (ст. 40), поскольку объект строительства является предметом действующего договора строительного подряда.

Вторая проблема - проблема существенных условий договора об ипотеке. Согласно ст. 9 Закона об ипотеке, в договоре необходимо указать предмет ипотеки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Предмет ипотеки определяется указанием на его наименование, места нахождение и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства. Ранее мы обращали внимание на то, что предмет договора строительного подряда обладает динамическими и статическими характеристиками. В связи с этим возникает невозможность точно определить предмет ипотеки, невозможность его идентифицировать. На момент строительства объекта недвижимости еще нет, а в процессе строительства объект подвергается изменениям, что влечет увеличение его стоимости. Отсюда представляется затруднительным определить еще одно существенное условие договора об ипотеке - стоимость предмета ипотеки. Провести денежную оценку объекта в момент строительства невозможно.

При отсутствии существенных условий договор об ипотеке объекта незавершенного строительства следует признать незаключенным.

Указанные проблемы делают невозможным реализацию иных норм Закона об ипотеке. Так, например, в договоре о залоге объекта незавершенного строительства необходимо указать право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (в данном случае заказчику). Это право необходимо указать и в содержании закладной - ценной бумаги, которой оформляется ипотека. В закладной также указывается название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека.

Невозможность заключения договора об ипотеке влечет невозможность государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

На наш взгляд, заключение договора о залоге объекта, не завершенного строительством, становится возможным только тогда, когда строительство уже не ведется и имеется объект недвижимости в виде индивидуально определенной вещи, который можно идентифицировать и стоимость которого можно определить. Однако в этом случае утрачивается смысл ипотеки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательства. Поэтому представляется целесообразным в законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотреть норму, которая определяет возможность заключения договора о залоге объекта незавершенного строительства в зависимости от условий договора строительного подряда, предусматривающих поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяется предмет договора об ипотеке и его стоимость.

Следует в данном случае руководствоваться принципом - чтобы имущество заложить, надо чтобы оно было в натуре и его можно было оценить. Закладывать то, что лишь указано в проектно-сметной документации, не имеет смысла, так как при отказе заказчика от исполнения договора подрядчик не сможет удовлетворить свои интересы путем обращения взыскания на имущество.

Предложенное нами решение проблемы залога объекта незавершенного строительства обладает рядом преимуществ.

Во-первых, после выполнения определенного цикла строительных работ становится возможным определение предмета договора ипотеки и его стоимости.

Во-вторых, в этом случае возможно оформление ипотеки в виде закладной и государственная регистрация самого договора.

В-третьих, в случае отказа заказчика от исполнения лежащей на нем обязанности уплатить денежную сумму подрядчик имеет реальную возможность удовлетворить свои интересы путем обращения взыскания на заложенное имущество.

Вместе с тем остается неразрешенной проблема залогодателя. Представляется, что заказчик не обладает правом собственности или иным вещным правом на объект строительства до передачи этого объекта подрядчиком. Однако право собственности или иное вещное право заказчика может предполагаться. В частности, следует обратить внимание на то, что на основании ст. 69 Закона об ипотеке залог объекта незавершенного строительства допускается только одновременно с залогом земельного участка. Земельный участок до начала строительства принадлежит заказчику на праве собственности или ином вещном праве.

В связи с этим следует ввести в Закон об ипотеке поправки, связанные с возможностью заказчика как залогодателя выступать стороной по договору об ипотеке. В частности, например, нуждаются в пересмотре нормы, закрепляющие возможность залогодателю пользоваться имуществом, которое является предметом залога, поддерживать имущество (предмет залога) в исправном состоянии, принимать меры к сохранности предмета залога, нормы, закрепляющие необходимость указывать в содержании договора и закладной право, в силу которого имущество принадлежит залогодателю и т. д.

Таким образом, юридическая характеристика сторон в договоре строительного, подряда, анализ их прав и обязанностей позволяют сформулировать следующие выводы:

1. Сторонами по договору строительного подряда являются заказчик и подрядчик, которыми могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие правосубъектностью.

2. Организация процесса строительства оказывает влияние на формирование прав и обязанностей сторон. Наиболее распространенной схемой организации отношений по договору строительного подряда является система генерального подряда, при которой подрядчик поручает выполнение специализированных строительных работ третьим лицам (субподрядчикам) посредством заключения договора субподряда.

3. Предлагаемый федеральный закон "О строительстве в Российской Федерации" позволит упорядочить систему организации строительства и компенсировать недостатки метода генерального подряда. В частности, в этом нормативном акте следует четко прописать порядок заключения договоров строительного подряда и субподряда, взаимные права и обязанности генерального подрядчика и субподрядчика, ответственность подрядчика и субподрядчика за ненадлежащее качество строительных работ.

4. Действующее законодательство не предусматривает обязанность сторон перед возобновлением строительных работ после консервации строительства производить техническое обследование и оценку состояния незавершенного объекта строительства.

Решение проблемы видится в нормативном закреплении обязанности сторон производить приемку-сдачу незавершенного объекта строительства до фактического возобновления строительных работ. При этом отношения по техническому обследованию и оценке не завершенного строительством объекта следует оформлять актом приемки, в котором необходимо отразить условия приостановления строительства, состояние объекта незавершенного строительства на день приостановления и возобновления работ, точное описание объема выполненных и предстоящих выполнению строительных работ.

Состояние объекта строительства может быть установлено в результате проведения обязательной экспертизы, организацию которой следует возложить на заказчика, поскольку на нем лежит обязанность в силу ч. 2 ст. 747 ГК РФ оказывать подрядчику услуги при выполнении работ.

Принимая во внимание, что ГК РФ не закрепляет нормы, детально регулирующие отношения сторон при консервации строительства, полагаем, что этот пробел может быть восполнен в предлагаемом нами федеральном законе "О строительстве в Российской Федерации".

В этом нормативном акте должны быть разрешены вопросы правового обеспечения технического обследования и оценки не завершенного строительством объекта. При этом необходимо определить основные требования, предъявляемые к организации технической экспертизы состояния объекта, права и обязанности лиц, которые проводят исследование, предусмотреть правовые последствия обследования.

Обследование технического состояния, не завершенного строительством объекта должно быть нормативно увязано с поставкой материалов и конструкций, порядком расторжения договора строительного подряда либо с изменением его условий о сроке выполнения работ и т. д.

5. Исполнение обязательства по договору строительного подряда может быть обеспечено залогом объекта незавершенного строительства. Заключение договора о залоге является проблематичным, поскольку возникают сложности в определении существенных условий - предмета и цены. В связи с этим представляется целесообразным в Законе об ипотеке предусмотреть норму, которая закрепляла бы зависимость заключения договора об ипотеке от условий договора строительного подряда, предусматривающих поэтапную сдачу работ подрядчиком. После принятия очередного этапа строительных работ условия договора о залоге должны быть конкретизированы и изменены путем дополнительного соглашения между сторонами, поскольку изменяется предмет договора об ипотеке и его стоимость.

Нормальное развитие гражданского оборота предполагает надлежащее исполнение его участниками своих обязательств. В тех же случаях, когда обязательство не исполняется или исполняется ненадлежащим образом, возникает гражданское правонарушение. В целях предотвращения подобных правонарушений и устранения их последствий устанавливается гражданско-правовая ответственность.

2.3 Ответственность сторон по договору строительного подряда

Под гражданско-правовой ответственностью сторон в договоре строительного подряда мы будем понимать установленные законом или договором санкции за гражданские правонарушения, вызывающие для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения на него новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Думается, что не следует отождествлять гражданскую ответственность с последствиями неисполнения обязательства. Ответственность за неисполнение обязательства наступает в случае противоправного поведения. Вместе с тем отказ, изменение и расторжение договора по своей юридической природе представляют правомерные действия.

В связи с этим В.П. Грибанов заметил, что такие правомерные действия являются мерами самозащиты, т. е. мерами оперативного воздействия, но никак ни мерами имущественной ответственности.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо наличие условий: вреда, противоправности в действиях или бездействия должника, причинной связи между вредом и противоправными действиями, а также вины должника.