Кроме разъяснения прав обвиняемого, следователь обязан ознакомить последнего и с положениями ст.14 УПК РФ, разъяснив при этом, что обвиняемый при допросе не обязан отвечать на вопрос о том, признает он свою виновность или нет, и что отказ отвечать на данный вопрос не может быть истолкован ему во вред. Далее следователь должен довести до сведения обвиняемого, что молчание последнего при первом его допросе будет истолковываться стороной обвинения как непризнание им своей виновности, а также разъяснить положения ч.4 ст.173 УПК РФ о том, что повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого.

Стороне защиты необходимо со всей ответственностью отнестись к данному следственному действию, поскольку изложение обстоятельств невиновности либо непричастности, либо причин содеянного имеет важное значение для определения правовой позиции стороны защиты, которая в дальнейшем обеспечит построение тактики защиты не только на следствии, но и в суде. Поэтому если обвиняемый и его адвокат перед допросом сомневаются в правильности выбранного пути по изложению в протоколе допроса обстоятельств произошедшего, то в этом случае необходимо отказаться от дачи показаний и воспользоваться ст.51 Конституции РФ. при этом закон не обязывает обвиняемого объяснять какие – либо мотивы отказа от дачи показаний, а следователь не вправе их домогаться. И только после того, как обвиняемый и его адвокат выработают окончательную позицию по делу, можно заявлять ходатайство о повторном допросе, отказать в котором, в силу ч.4 ст.173, следователь также не вправе.¹⁵

Кроме этого, обвиняемый может в любое время ходатайствовать о проведении дополнительного допроса и следователь обязан удовлетворить желание последнего. Если же следователь игнорирует законные требования обвиняемого и уклоняется от проведения дополнительного допроса, не желая обременять себя лишней работой по опровержению дополнительных доводов невиновности либо непричастности обвиняемого к совершенному преступлению, то данное бездействие следователя можно также обжаловать в суд в порядке ст.125 УПК РФ, так как следователь, в данном случае, нарушит право лица на защиту от предъявленного обвинения, поскольку именно показания лица в качестве обвиняемого являются не только источником доказательства, но и средством защиты от предъявленного обвинения.

Именно в своих показаниях обвиняемый вправе изложить свою версию произошедшего, выдвинуть алиби, привести доводы своей непричастности либо невиновности в совершенном деянии, которые в обязательном порядке подлежат проверке со стороны следователя и должны быть опровергнуты собранными и представленными стороной обвинения доказательствами. Так, например, не опровергнутое следователем алиби обвиняемого будет являться весомой преградой на пути вынесения судом обвинительного приговора.

Свердловским областным судом Иван был признан виновным по ч.3 ст.131 УК РФ (изнасилование малолетней) и осужден.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда приговор отменила и дело направила на новое рассмотрение, указав следующее.

Анализ исследованных в суде доказательств показывает, что судебное разбирательство по делу проведено не полно и поверхностно, в результате многие важные обстоятельства, исследование которых могло оказать существенное влияние на обоснованность приговора, проверены не были.

Как видно из показаний, данных Иваном во время допроса в качестве обвиняемого и протокола судебного заседания, Иван категорически отрицал свою причастность к изнасилованию и заявлял, что в день совершения преступления против потерпевшей Зины 14 октября в поселке, где было совершено изнасилование, не был, а находился в пути, следуя по железной дороге в Московскую область. А с 16 октября выполнял художественные работы по договору в столовой г. Белово Московской области. Иван как на предварительном следствии, так и в судебном заседании заявлял о проверке указанного факта. Однако ни органы предварительного следствия, ни суд данный факт не проверил, ущемив тем самым право обвиняемого на защиту.

Если проанализировать данное дело, то можно сделать вывод о том, что если бы обвиняемый в совершении преступления не заявил о своем алиби в стадии предварительного следствия, а сделал бы это, например, во время судебного разбирательства, то такая позиция могла бы быть расценена вышестоящим судом как попытка уйти от ответственности. Последовательность же обвиняемого в изложении своей позиции по делу, напротив, только подкрепила уверенность суда в достоверности показаний подсудимого и заставила суд усомниться в предъявленном обвинении.

Поэтому здесь мне бы хотелось сразу обозначить свою позицию относительного того момента, стремиться или нет обвиняемому давать показания на стадии предварительного следствия либо дождаться выполнения требований ст.217 УПК РФ и уже с учетом изученных материалов уголовного дела подготовиться к даче показаний в суде. По данному вопросу следует заявить однозначно. Адвокат не должен быть сторонником игры в молчание со следователем. И на данное утверждение есть свои причины.

Первая заключается в том, что на стадии предварительного следствия в протоколе допроса обвиняемого есть возможность зафиксировать показания допрашиваемого лица в полном объеме. В суде же, в большинстве своем, показания допрашиваемых лиц записываются в лучшем случае через предложение, в худшем – секретарь ограничивается всего лишь несколькими предложениями, поскольку, согласно ч.6 ст.259 УПК РФ, составление протокола находится в исключительной компетенции секретаря и председательствующего в процессе судьи и таких жестких требований к ведению протокола судебного заседания, как это предусмотрено для ведения протокола на стадии досудебного производства, к сожалению, законом не отрегулировано и достоверность судебного протокола, согласно все той же норме, удостоверяется опять таки лишь только подписями председательствующего и секретаря судебного заседания.

Несмотря на то, что уголовно – процессуальный закон и содержит определенные требования к ведению протокола судебного заседания, несмотря на то, что с постоянной периодичностью, после обобщения судебной практики, Верховный Суд РФ в постановлениях Пленума обязывает суды общей юрисдикции неукоснительно соблюдать положения норм УПК РФ о протоколе судебного заседания, данная проблема остается актуальной и на сегодняшний день. Качество протокола оставляет желать лучшего. В некоторых случаях можно наблюдать явную фальсификацию протокола, когда требуется суду подкрепить обвинительный приговор.

Не случайно один из разработчиков УПК РФ 2001 г., депутат Государственной думы РФ Е. Б. Мизулина, в августе 2003 г. сделала заявление следующего характера: «При рассмотрении уголовного дела в суде в качестве бесспорного доказательства остается протокол судебного заседания. А протокол судебного заседания пишет секретарь, а потом переписывается им и зачастую переписывается под диктовку судьи. И в этом протоколе часто появляются записи, которые не совсем точно, скажем корректно, отображают то, что происходило в судебном заседании». Такое откровение из уст официального лица такого высокого ранга о судебном протоколе было сделано впервые. Но пока, это всего лишь слова которые ничего не меняют. И УПК оставляет адвоката один на один с судьей, который при рассмотрении поданных замечаний на протокол судебного заседания всегда примет решение в пользу уже состоявшегося судебного решения.

Составление и ведение протокола на досудебной стадии производства в целях обеспечения его полноты и достоверности регулируется более конкретными и жесткими положениями закона. Так, например, в ст.166 УПК РФ содержится положение о том, что после окончания следственного действия протокол сразу предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. В окончательном своем оформлении протокол проведенного следственного действия подписывается следователем и лицами, участвовавшими в данном следственном действии.¹⁶

В том случае, если следователь при оформлении протокола следственного действия искажает содержание последнего, например, при допросе лица в качестве обвиняемого записывает в протокол допроса не все, что говорит допрашиваемый и отказывается, по просьбе последнего, дополнять и уточнять протокол допроса, впоследствии такой протокол будет признан недопустимым доказательством по делу, поскольку ч.6 ст.190 УПК РФ императивно обязывает следователя удовлетворять ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола, а ч.8 той же нормы содержит положение о том, что сам факт правильности записей в протоколе удостоверяет своей подписью само допрашиваемое лицо, при этом подписывая каждую станицу протокола.

Основное, что должна выработать сторона защиты в лице адвоката – защитника и привлекаемого к уголовной ответственности лица до допроса последнего в качестве обвиняемого – это правовая позиция по делу. Цель, которую ставит перед собой в данном случае сторона защиты – это не допустить погрешностей в последовательности показаний обвиняемого в изложении фактических обстоятельств случившегося, исключить возможность противоречивости его показаний.¹⁷

Работа адвоката – защитника очень ответственная на данном этапе. Главное, не ошибиться в выборе избранной правовой позиции, что сродни установления врачом диагноза больному. Адвокату необходимо, в первую очередь, выяснить у своего клиента все обстоятельства произошедшего. При этом самому привлекаемому к уголовной ответственности лицу всегда следует помнить одно правило «Что утаил от адвоката, то обратил против себя».

ГЛАВА 2. УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ

2.1. Следственный эксперимент

Статья 181 УПК РФ предусматривает возможность для следователя, в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких – либо фактов, совершения определенных действий, наступление какого – либо события, а также выявляются последовательность произошедшего события и механизм образования следов.

Из смысла указанной нормы следует, что следственный эксперимент может быть произведен только в целях проверки и уточнения уже имеющихся у следователя тех или иных данных, которые стали известны последнему из конкретных источников доказательств, находящихся в материалах уголовного дела. Из чего выходит, что следователь из конкретных источников доказательств должен располагать сведениями о том, какими конкретными действиями, в какой обстановке и при каких обстоятельствах было совершено преступление, а именно, следователь до проведения следственного эксперимента должен располагать сведениями о месте, времени, способе совершения преступления. То есть, следователь, исходя из нормы закона, путем проведения следственного эксперимента, должен проверить уже собранные по делу доказательства.¹⁸

Однако такой подход к определению значимости следственного эксперимента, как одного из средства доказывания по уголовному делу, существенно занижает его роль в уголовном процессе, поскольку следственный эксперимент может быть с успехом применен не только для проверки и уточнения уже имеющихся доказательств, но и для проверки, например, иных версий по делу, а также для получения новых доказательств.

Следственный эксперимент – это самостоятельное следственное действие, а следовательно, и самостоятельный источник доказательств. Поэтому, если исходить из смысла ст.74 УПК РФ, которая под доказательством подразумевает любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, то получается, что установление таких обстоятельств является общей целью всех следственных действий, в том числе и следственного эксперимента. А если исходить еще и из того, что общее определение доказательства, содержащиеся в указанной ст.74 УПК, применимо в своей основе ко всем без исключения следственным действиям, то смысловая нагрузка на то определение, которое дано в норме закона относительно конкретного следственного действия, значительно больше последнего, поскольку помимо этого определение включает в себя и признаки общего понятия доказательства, содержащегося в ст.74 УПК. Поэтому не будет являться нарушением закона, если следственный эксперимент будет проведен не с целью проверки и уточнения уже собранных по делу доказательств, а с иной целью, которая будет служить установлению любого иного обстоятельства, имеющего значение для уголовного дела, в том числе и для опровержения возникших подозрений в отношении конкретного лица в совершении преступления или опровержения уже предъявленного обвинения.¹⁹

На досудебной стадии уголовного судопроизводства сторона защиты может быть участником следственного эксперимента, если данное следственное действие производиться с участием подозреваемого или обвиняемого. Во всех остальных случаях сторона защиты лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК или уже на судебной стадии вправе проверить законность проведения и процессуального оформления органами следствия следственного эксперимента и обозначить свою позицию относительно допустимости протокола следственного эксперимента в качестве доказательства по делу.