Но как справедливо отмечает Э. А. Правдина, «при выявлении признаков дифференциации, основанной на различиях в способности к труду, важно уяснить, что таковыми являются не только физиологические особенности организма работника, но и другие объективно существующие факторы, в частности различные явления общественных отношений, происхождение которых обусловлено социально» ⁰.

Не соглашаясь с В. Н. Толкуновой в том, что основанием дифференциации законодательства о труде женщин являются лишь физиологические особенности ее организма, Э. А. Правдина предлагает рассматривать в качестве основания дифференциации признак пола, под которым понимается «социально обусловленные различия в применении общеустановленных норм трудового законодательства о труде женщин с учетом физиологических особенностей женского организма и специфики содержания социальных прав и обязанностей женщин перед обществом» ⁰.

Ведь «известно, что выполнять хозяйственную работу по дому, присматривать за ребенком и осуществлять его воспитание объективно способны и женщина, и мужчина в равной степени. Об этих видах обязанностей ни в коей мере нельзя говорить как о физиологически обусловленных правах и обязанностях» ⁰.

М. А. Покровская, соглашаясь в целом с В. Н. Толкуновой о необходимости дифференцированного регулирования труда рабочих и служащих по признаку физиологических особенностей организма, так же как и Э. А. Правдина, не считает, что этот признак является исчерпывающим при определении различии, характеризующих «реальные личности» ⁰.

По ее мнению, в основе дифференцированного регулирования труда женщин лежат различия по признаку пола и эти различия выделили женщин в одну большую группу с едиными в основном льготами по охране труда, по беременности и родам и т. п.⁰ При этом она не исключает возможности учета государством и других обстоятельств для дифференциации законодательства о труде применительно к женщинам. В дальнейшем, по ее мнению, возможно дифференцированное регулирование рабочего времени, времени отдыха и других вопросов в зависимости от таких факторов, как семейное положение, количество детей, их возраст и т. д.

Г. В. Мерцалова, подразделяя основания дифференциации на общие и специальные, предлагает социальную функцию по воспитанию детей рассматривать в двух аспектах: первый - когда речь идет о женщине-матери (например, когда женщине, имеющей ребенка, предоставляется право работать неполный рабочей день или неполную рабочую неделю; работать по скользящему графику); второй - когда мы имеем в виду других лиц, выполняющих функцию воспитания детей (например, в случае предоставления отпуска по уходу за ребенком отцу, бабушке, дедушке или другим родственникам, осуществляющим уход за ребенком). Поэтому данные основания, по ее мнению, можно отнести как к общему основанию дифференциации (второй аспект), так и к специальному, когда речь идет о социальной роли женщины-матери по воспитанию детей⁰.

Нами предлагается такое основание дифференциации норм трудового права, как социальные (семейные) обязанности граждан безотносительно к полу работника. Эти социальные семейные обязанности (функции) несколько шире социальной функции по воспитанию детей и включают в себя также уход за другими родственниками, нуждающимися в помощи и поддержке.

Так называемые специальные основания дифференциации, то есть относящиеся исключительно к женщинам, необходимо ограничить только теми, которые действительно объективно могут выполняться только женщиной в силу ее физиологических особенностей, а именно: ограничить их льготами в связи с беременностью, родами и кормлением грудью. Остальные же льготы предоставлять одному из родителей (по их усмотрению) либо другому взрослому члену семьи.

Долгие годы в нашей стране отношение государства к женщинам исходило из следующего: с одной стороны, в первые годы советской власти, военные, послевоенные годы ощущалась острая потребность в женской рабочей силе; с другой стороны, в силу сохраняющихся в обществе стереотипов вся тяжесть семейных и домашних забот продолжала лежать на ее плечах. В этих условиях требовалось стать «сверхженщиной», чтобы вынести это двойное бремя.

Именно это, на наш взгляд, привело к соответствующему отношению к семейным обязанностям, которое прослеживается во многих работах, посвященных проблемам женщин. Семейные (в частности, родительские) обязанности порой рассматривались как некая обуза, не позволяющая женщине в полной мере посвятить себя работе. Считалось естественным желание женщины оставить ребенка на воспитание государству и уехать на далекую стройку. Отсюда и гиперболизированные надежды большинства авторов монографий о труде женщин на службы быта и общественное воспитание детей.

Безусловно, служба быта должна развиваться и освобождать от домашних хлопот. Нужно развивать и детские учреждения. Но на родительские (семейные) обязанности необходимо взглянуть по-иному. Забота о детях не тяжкий груз, который желательно бы передать государству, а человеческая потребность, приносящая радость и необходимая как ребенку, так и самим родителям.

Как отмечает Г. В. Мерцалова, «с раннего детства дети посещают ясли, детские сады, школу, постепенно привыкая быть вне дома, вне семьи. Как тяжело проходит процесс привыкания к этому... Правильно говорится, что нет уз сильнее, чем узы семьи. Но в процессе привыкания постепенно рвется ниточка, которая связывает поколения (детей и родителей). Утрачиваются традиции не только семьи, но и общества» ⁰.

Только семья может по-настоящему дать ребенку чувство защищенности от невзгод жизни, направить его развитие и становление личности, воспитать гармоничного и достойного человека. Нет нужды говорить, что любовь в семье, взаимоуважение, забота со стороны родителей - лучшая атмосфера и залог психологического здоровья ребенка⁰. Поэтому как хорошо бы ни была развита система общественного воспитания детей, роль семейного воспитания не утратит своего значения как для детей, так и для их родителей.

Только при таком отношении к семейным обязанностям приведение нашего законодательства в соответствие с Конвенцией МОТ № 156 не будет сведено, как опасается А. И. Антонов, «к уравнению женщин с мужчинами во внесемейных сферах наемного труда, а фактически - к уравниванию женщин и мужчин в их обоюдном бегстве от семьи» ⁰.

Наше законодательство должно способствовать тому, чтобы лица с семейными обязанностями, которые выполняют или желают выполнять оплачиваемую работу, могли осуществить свое право на это, не подвергаясь дискриминации, и, насколько это возможно, гармонично сочетать профессиональные и семейные обязанности, находясь под защитой государства.

Если В. Н Толкунова говорила, что разгрузка трудящейся женщины в быту должна идти в первую очередь по линии расширения сферы обслуживания и по линии все большего развития общественного воспитания детей в детских учреждениях и «лишь во вторую очередь по линии перераспределения всех домашних обязанностей равномерно между всеми членами семьи мужского и женского пола» ⁰, то теперь, по нашему мнению, необходимо поменять приоритеты. Тем более, в нынешней ситуации в стране, когда государственная инфраструктура детских учреждений практически разрушена, из-за финансового положения ухудшаются условия пребывания в них, что привело к тому, что часть детей сегодня находятся вне сферы заботы государства⁰. А ведь не то что на развитие, но и на восстановление потребуется немало времени.

Дело в том, что наше законодательство исходит из принципа предоставления льгот и преимуществ главным образом женщинам, т е. делает акцент на особой защите женщин от дискриминации путем предоставления ей социальных льгот, причем даже в тех случаях, когда это вовсе не обусловлено физиологическим или психическим состоянием женского организма или обстоятельствами, связанными с необходимостью ухода за детьми.

В ряде случаев не всегда оправданно с точки зрения равенства возможностей женщин и мужчин установление запретов на выполнение действий, связанных с работой, что также рассматривается как определенные льготы. В условиях превышения предложения рабочей силы над спросом работодателю, безусловно, удобнее пригласить на работу мужчину, чем женщину с ее многочисленными льготами.

В последнее время в новом Трудовом кодексе предприняты попытки несколько изменить старый подход, предоставив соответствующие льготы и преимущества также отцам

Таким образом, нами предлагается рассматривать в качестве основания дифференциации правового регулирования труда семейные обязанности граждан (т. е одну из их социальных функций). Такой подход способствовал бы освобождению женщины от двойной роли - семейной и производственной работы не путем предоставления трудовых льгот женщинам, а разделением семейных обязанностей с мужчиной и обществом в целом Реализация такого подхода состоит в предоставлении трудовых семейных льгот как женщинам, так и мужчинам (вовлечение мужчин в выполнение семейных обязанностей), а также в создании в обществе необходимой инфраструктуры (вовлечение общества в воспитание детей). Разумеется, как отмечал Р. 3. Лившиц, для реализации такой программы недостаточно только правовых механизмов и финансовых затрат. Нужно качественное изменение философии и психологии общества, т е задача куда масштабнее. В нашей стране, как представляется, это дело вовсе не такого близкого будущего⁰.

Как показывает опыт развитых стран, количество мужчин, пользующихся установленными льготами и преимуществами в сфере трудовых отношений хотя и увеличивается, но все еще остается незначительным. Однако в любом случае принятие этих мер эффективно способствовало бы формированию нового общественного сознания, меняющего сложившиеся представления о роли женщин и мужчин в семье и на производстве.

2.2 Право на труд лиц с семейными обязанностями

Среди основных (конституционных) прав граждан важнейшее место занимает право на труд.

В Конституции Российской Федерации в ст. 37 провозглашено, что:

«1. Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию

2. Принудительный труд запрещен.

3. Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы».

Хотя в связи с принятием Конституции Российской Федерации 1993 г. некоторые ученые утверждают, что Конституция закрепляет не право на труд, а лишь право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены⁰, либо оно трансформируется в право на защиту от безработицы⁰, и выступают за возвращение в текст Конституции права на труд⁰.

Мы считаем нужным согласиться с авторами Комментария к Конституции РФ под общей редакцией Ю. В. Кудрявцева в том, что содержание права на труд не только закреплено в действующей Конституции, но и что его содержание стало более емким по сравнению с прежней Конституцией. Нормативное содержание конституционного права на труд исходя из смысла ч. 1 - 3 ст. 37 Конституции Российской Федерации включает: правомочие на свободный труд, т. е. труд, который работник свободно выбирает или на который он свободно соглашается; правомочие свободно распоряжаться своими способностями к труду; правомочие свободно выбирать род деятельности и профессию; правомочие на труд в безопасных и здоровых условиях труда; правомочие на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда; правомочие на защиту от безработицы⁰. Некоторые ученые-трудовики выделяют еще и такое правомочие, как право требовать через соответствующий орган, включая суд, восстановления нарушенного права на труд как при приеме на работу, так и при переводе на другую работу или при увольнении⁰. Представляется, однако, справедливым замечание С. X. Джиоева, что любое основное трудовое право опирается на возможность его защиты в соответствующем органе государственной власти и в суде. Поэтому включение самостоятельного конституционного права на судебную защиту только в содержание права на труд сузило бы сферу его действия и шло бы вразрез с требованием ч. 3 ст. 56 Конституции Российской Федерации, запрещающей ограничение этого права даже в условиях введения в стране чрезвычайного положения⁰.

Если же встать на позицию авторов, утверждающих, что в российской Конституции отсутствует право на труд, то это нарушало бы положение ч, 1 ст. 17 Конституции о признании Российской Федерацией и гарантированное™ ею прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Прежде всего, имеется в виду ст. 23 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., провозгласившая, что «каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы» ⁰. В ч. 1 ст. 6 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. также говорится о том, что «государства признают право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается, и предпримут надлежащие шаги к обеспечению этого права».