Чинний КПК України, як і проект нового КПК України (ст. 32), містить перелік повноважень прокурора лише щодо здійснення нагляду за законністю в діяльності органів дізнання і досудового слідства. Що ж стосується нагляду у сфері ОРД, то ці повноваження передбачені у ст. 14 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”. Хоча є пропозиції і про позбавлення прокурора права на здійснення контролю за оперативно-розшуковою діяльністю, оскільки прокурор не є її суб’єктом. А втім, результати вивчення М. Погорецьким (у 2001-2002р.) практики проведення оперативно-розшукових заходів (ОРЗ) за дозволом суду, свідчать, що прокурори при вирішенні зазначених питань частіше, ніж суди, вказували на необхідність та доцільність проведення інших оперативно-розшукових заходів, які не втручалися в конституційні права громадян, а також давали вказівки оперативно-розшуковим підрозділам про надання матеріалів щодо обґрунтованості проведення таких ОРЗ, оскільки суди цих повноважень не мають [51, c.322].

Тому пропозиція про обмеження прав прокурора щодо здійснення контролю за оперативно-розшуковою діяльністю не є бездоганною. Вона принижує роль прокурора у питаннях здійснення прокурорського нагляду за ОРД і йде не на користь ні ефективності ОРД, ні захисту прав та законних інтересів осіб, яких вона торкається.

Обвинувачення включає: а) формулювання обвинувачення, тобто стисле викладення фактичних обставин справи, що містять у собі ознаки того чи іншого складу злочину і б) кваліфікацію злочину, тобто посилання на відповідну статтю кримінального закону, яка передбачає ознаки злочину, вказані у сформульованому обвинуваченні [51, с. 80].

Притягнення в якості обвинуваченого за своїм змістом ототожнюється з притягненням до кримінальної відповідальності. Саме тому, що обвинувачений має захищатися від обвинувачення, заснованого на достатніх доказах, закон надає йому рівні зі стороною обвинувачення можливості щодо відстоювання своїх прав та законних інтересів. Про це свідчить таке. Перш за все, ст.6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини встановлює наступні обов’язкові мінімальні права обвинуваченого: бути невідкладно та докладно проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти неї; мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника на власний вибір або, якщо вона не має коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя; допитувати свідків, що свідчать проти неї, або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї; e) отримувати безоплатну допомогу перекладача, якщо вона не розуміє і не розмовляє мовою, яка використовується у суді.

Слід зазначити, що з наданням слідчому-керівнику групи повноважень, що відповідають повноваженням начальника слідчого відділу, доцільно водночас обмежити повноваження начальника слідчого підрозділу щодо слідчих групи. Оскільки справи, розслідування у яких здійснюється слідчою чи слідчо-оперативною групою (у складі декількох слідчих), завжди є великими за обсягом роботи, слідчі такої групи, як правило, працюють на самостійних ділянках розслідування, що значно віддалені від основного місця перебування складу групи.

Необхідним в проекті нового КПК України передбачити, що начальник слідчого відділу при провадженні досудового слідства здійснює контроль за додержанням законних прав та інтересів учасників процесу, інших осіб, які втягнуті в кримінальне судочинство. З метою підвищення персональної відповідальності начальника слідчого відділу за забезпечення контролю за своєчасністю дій слідчих по розкриттю злочинів і запобіганню їм, вжиття заходів до найбільш повного, всебічного і об’єктивного провадження досудового слідства в кримінальних справах надати йому право у випадках виявлення незаконної та необґрунтованої постанови слідчого, невідкладно звертатися з мотивованим клопотанням до прокурора про скасування такої постанови. До речі, таке право надано начальнику слідчого відділу за новим КПК Російської Федерації (п.3 ч.1 ст.39). Вважаємо, що таке повноваження начальника слідчого відділу, якщо воно буде передбачено КПК України, також сприятиме в цілому і ефективності прокурорського нагляду на досудовому слідстві.

Давно назріло питання введення процесуальної фігури слідчого судді, до компетенції якого слід віднести підготовку справ до розгляду в стадії призначення справи до судового розгляду, збирання матеріалів і порушення справ приватного обвинувачення; вирішення питань обрання, продовження строків і зміни запобіжного заходу; санкціонування огляду чи обшуку житла та іншого володіння особи, службових приміщень; накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку; вирішення питань, пов’язаних з перевіркою правомірності обмеження прав людини під час досудового слідства; вчинення дій з підготовки до розгляду справи в суді та внесення її на судове засідання [15, с.12]; здійснення контролю за процесуальними рішеннями слідчих - розгляд скарг на постанови, заяви про відвід слідчих; скарг на дії, бездіяльність і рішення слідчих, дізнавачів, прокурорів, розгляд питань про відвід захисника з формальних і неформальних причин; забезпечення цивільного позову; вирішення відводів; визначення загального напрямку розслідування; вибір доказів, що підлягають дослідженню і т. ін.

Слід передбачити подачу апеляції на рішення слідчого судді, яка буде розглядатися окремою палатою апеляційного суду. Моделлю для цього може стати Франція, де введено судовий орган, що контролює слідчого суддю - суддя по свободам і ув’язненню, якому відійшла частина повноважень слідчого судді та слідчі камери, котрі реформовано у слідчий орган другої інстанції. Це неупереджений посередник між обвинувачем і захистом на стадії досудового слідства. Така побудова досудового слідства дозволяє слідчому судді залишатися незалежним від прокурора, прирівняти у правах сторони обвинувачення і захисту, забезпечити процесуальний судовий контроль і встановити процесуальні гарантії в галузі застосування мір примусу. Досвід Франції можна використати для організації судового контролю за досудовим слідством України.

3.2. Вдосконалення прокурорського нагляду як гарантії забезпечення прав учасників кримінального судочинства при проведенні досудового слідства

Кримінально-процесуальний Кодекс України наділяє прокурора владно-розпорядчими кримінально-процесуальними повноваженнями. Так, відповідно до ст.227 КПК України, здійснюючи нагляд за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства, прокурор в межах своєї компетенції:

1) вимагає від органів дізнання і досудового слідства для перевірки кримінальні справи, документи, матеріали та інші відомості про вчинені злочини, хід дізнання, досудового слідства і встановлення осіб, які вчинили злочини; перевіряє не менш як один раз на місяць виконання вимог закону про приймання, реєстрацію і вирішення заяв та повідомлень про вчинені або ті, що готуються, злочини;

2) скасовує незаконні і необґрунтовані постанови слідчих та осіб, які проводять дізнання;

3) дає письмові вказівки про розслідування злочинів, про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, кваліфікацію злочину, проведення окремих слідчих дій та розшук осіб, які вчинили злочини;

4) доручає органам дізнання виконання постанов про затримання, привід, взяття під варту, проведення обшуку, виїмки, розшук осіб, які вчинили злочини, виконання інших слідчих дій, а також дає вказівки про вжиття необхідних заходів для розкриття злочинів і виявлення осіб, які їх вчинили, по справах, що перебувають у провадженні прокурора або слідчого прокуратури;

5) бере участь у провадженні дізнання і досудового слідства і в необхідних випадках особисто проводить окремі слідчі дії або розслідування в повному обсязі по будь-якій справі;

6) санкціонує проведення обшуку, відсторонення обвинуваченого від посади та інші дії слідчого і органу дізнання у випадках, передбачених КПК;

7) продовжує строк розслідування у випадках і порядку. встановлених КПК;

7¹) дає згоду або подає до суду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. а також про продовження строку тримання під вартою в порядку, встановленому КПК;

8)повертає кримінальні справи органам досудового слідства з своїми вказівками щодо провадження додаткового розслідування;

9) вилучає від органу дізнання і передає слідчому будь-яку справу, передає справу від одного органу досудового слідства іншому, а також від одного слідчого іншому з метою забезпечення найбільш повного і об`єктивного розслідування;

10) усуває особу, яка провадить дізнання, або слідчого від дальшого ведення дізнання або досудового слідства. якщо вони допустили порушення закону при розслідуванні справи;

11) порушує кримінальні справи або відмовляє в їх порушенні; закриває або зупиняє провадження в кримінальних справах; дає згоду на закриття кримінальної справи слідчим в тих випадках, коли це передбачено КПК;

12) вирішує питання про допущення захисника до участі в справі.

Інші повноваження, які прокурор на практиці реалізує при здійсненні нагляду за додержанням законів органами досудового слідства, а також процедура їх застосування містяться в загальних положеннях глави 1 розділу Ш “Нагляд за додержанням і застосуванням законів” Закону “Про прокуратуру”. Це стосується повноважень, спрямованих на виявлення порушень закону (п.п.1,4 ч.1 ст.20 Закону “Про прокуратуру” - безперешкодно за посвідченням, що підтверджує займану посаду, входити у приміщення державних органів...; мати доступ до документів та матеріалів, необхідних для проведення перевірки; викликати посадових осіб і громадян, вимагати від них усних або письмових пояснень щодо порушень закону); на усунення порушень закону (п.п.3,5 ч.2 ст.20 Закону “Про прокуратуру” - порушувати у встановленому законом порядку дисциплінарне провадження; вносити подання до державних органів і посадовим особам про усунення причин та умов, що сприяли порушенням закону ).

Отже, прокурор, наглядаючи за додержанням законів органами досудового слідства, повинен враховувати положення, які містяться у ст.23, 24 Закону “Про прокуратуру”, а також ст.8 Закону “Про прокуратуру”. Вважаємо таке становище є неприпустимим, оскільки нагляд за додержанням законів органами дізнання та досудового слідства - самостійна функція прокуратури, яка реалізується через відповідні прокурорські повноваження, визначені законом. Тому в Законі України “Про прокуратуру” у главі 2 “Нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство” треба визначити прокурорські повноваження, які мають непроцесуальний наглядовий (організаційний) характер, і порядок їх застосування. Що стосується наказів та вказівок Генерального прокурора України з питань організації нагляду за додержанням законів органами досудового слідства, то в них доцільно відбивати організаційно-методичні питання механізму реалізації зазначених повноважень прокурора.

Стаття 32 КПК України визначає, що термін “прокурор”, який вжито в Кодексі, за відсутності окремих вказівок, має таке значення - Генеральний прокурор України, прокурор Автономної Республіки Крим, прокурор області, прокурор міста Києва, районний, міський прокурор, військовий прокурор, транспортний прокурор та інші прокурори, прирівняні до прокурорів областей, районних або міських прокурорів, їх заступники і помічники, прокурори управлінь і відділів прокуратури, які діють у межах своєї компетенції. Аналогічним чином роз`яснено поняття “прокурор” і в ст.56 Закону України “Про прокуратуру”.

В літературі зазначається, що в сфері дізнання та попереднього розслідування владні повноваження прокурора спрямовані не тільки на спостереження за законністю, а й на процесуальне керівництво дізнанням та слідством. Зокрема, ще автори підручника “Прокурорский надзор в СССР” стверджували, що прокурор у стадії попереднього розслідування “наділений правами щодо керівництва розслідуванням” [2, с.117], проте не робили посилань на відповідні норми закону.

Окремі автори вважають, що процесуальне керівництво прокурора є методом здійснення нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів [63, с.53]. Ще далі пішов М.І. Смірнов, який вказує, що нагляд за виконанням законів органами дізнання та попереднього слідства “є по суті справи процесуальне керівництво розслідуванням злочинів, яке передбачає застосування прокурором всього арсеналу наданих йому владних повноважень” [58, с.202]. Хоча в подальшому, майже десять років тому, цей вчений писав дещо інше, а саме: не можна змішувати два різних, хоча й тісно пов’язаних питання: сутність діяльності прокурора та його процесуальні повноваження на попередньому слідстві.

Г.І.Скаредов розрізняє процесуальне керівництво слідством, яке регламентоване нормами кримінально-процесуального законодавства, і організаційне керівництво, як діяльність керівника, регламентовану нормами адміністративного права та відомчими нормативними актами [39, с.68].

Зазначені концептуальні положення щодо вивільнення прокурора від багатьох дій у кримінальному судочинстві підтримав В.С.Зеленецький [9, с.69].

Аналізуючи сутність повноважень прокурора по здійсненню нагляду за виконанням законів органами дізнання та досудового слідства, А.М.Балашов дійшов висновку, що вони є процесуально-розпорядчими, оскільки прокурор має право давати зазначеним органам обов`язкові для виконання вказівки, безпосередньо скасувати їх незаконні та необґрунтовані постанови, усувати та попереджати допущені порушення закону. Такі владно-розпорядчі повноваження прокурора обмежені, з одного боку, процесуальною самостійністю слідчого, а з іншого - кримінально-процесуальним законом. Визначення прокурорського нагляду за додержанням законів органами дізнання та досудового слідства як такого, що має процесуально-розпорядчий характер, є своєрідним компромісом при вирішенні питання про співвідношення двох функцій, які покладені на прокуратуру в цій сфері - нагляду за додержанням законів і кримінального переслідування. Про це свідчать і положення ст.227 КПК “Повноваження прокурора по здійсненню нагляду за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства”, де, як вже зазначалося, фактично міститься 3 групи повноважень: поряд із суто наглядовими повноваженнями, є повноваження комплексні, які можуть застосовуватися як при здійсненні нагляду так і при здійсненні кримінального переслідування, а також повноваження, спрямовані на здійснення суто кримінального переслідування.