Серьезным противоречием между нормами ГК РФ и специальными законами, регламентирующими порядок создания отдельных видов некоммерческих организаций. Так, ст. 51 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. При этом ст. 50 ГК РФ дает некоторую расшифровку понятия юридического лица применительно к некоммерческим организациям и порядку их создания: юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом⁹⁷. В то же время ст. 3 ФЗ "Об общественных объединениях" не связывает факт создания общественного объединения как одного из видов некоммерческих организаций с процедурой регистрации в качестве юридического лица. Данная статья предусматривает, что создаваемые гражданами общественные объединения могут регистрироваться в порядке, предусмотренном вышеуказанным законом, и приобретать права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения прав юридического лица.

Таким образом, несмотря на общее правило, установленное гражданским законодательством, о том, что для создания и приобретения правоспособности юридическое лицо должно быть зарегистрировано, имеются исключения, характерные исключительно для некоторых видов некоммерческих организаций.

При анализе современного законодательства немало различий можно найти в процедуре государственной регистрации коммерческих и некоммерческих организаций.

Положения ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" подчас не соответствуют общепринятым значениям государственной регистрации юридических лиц.

Первое, что бросается в глаза, при сравнении ранее действовавшего и современного законов о регистрации, - это разделение единой процедуры государственной регистрации на общий порядок регистрации юридических лиц (регистрация всех коммерческих организаций) и специальный порядок регистрации юридических лиц (регистрация общественных объединений, средств массовой информации, кредитных и религиозных организаций и ряд других юридических лиц), закрепленное в ст. 10 Федерального закона № 129-ФЗ. Различия данных порядков можно свести к следующим особенностям.

Во-первых, основанием такого деления служат особенности статуса юридических лиц, отнесенных к разным порядкам регистрации. Если юридические лица, регистрируемые в общем порядке, представляют собой обычные коммерческие организации, создаваемые для извлечения прибыли, то юридические лица, регистрируемые в специальном порядке, создаются для общественно- и государственно важных целей. Действительно, нельзя поставить на один уровень ценность и значимость, например, общества с ограниченной ответственностью и политической партии. Неоспоримо также и то, что правовому регулированию статуса некоммерческих организаций, в том числе регулированию их государственной регистрации, необходимо особое внимание. К примеру, основной целью создания политической партии служит завоевание политической власти общества путем выдвижения собственной идеологической программы. Сообразуясь с этой целью, партия:

формирует общественное мнение;

производит политическое образование и воспитание граждан;

выражает мнение граждан по любым вопросам общественной жизни, доводит эти мнения до сведения широкой общественности и органов государственной власти;

выдвигает кандидатов на выборах в законодательные (представительные) органы государственной власти и представительные органы местного самоуправления, участвует в выборах в указанные органы и в их работе. Можно представить негативные общественные и социальные последствия государственной регистрации в качестве одного из видов некоммерческих организаций субъекта, представившего, например, ложные документы либо не выполнившего многочисленных требований законодательства к созданию некоммерческой организации. Таким образом, следует согласиться с концепцией законодателя по изменению порядка государственной регистрации некоммерческих организаций, отличительного от государственной регистрации коммерческих организаций, что выражается, прежде всего, в более тщательной проверке представленных документов на их регистрацию.

Во-вторых, проводится различие в органах, принимающих решение о регистрации юридических лиц. Если решение о регистрации некоммерческих организаций в качестве юридических лиц в рамках общего порядка принимают все те же органы Федеральной налоговой службы, являющиеся одновременно и регистрирующими органами (т.е. органами, осуществляющими государственную регистрацию), то в настоящее время решение о регистрации некоммерческих организаций в рамках специального порядка принимает специально уполномоченный орган, отличный от регистрирующего органа. К таким специально уполномоченным органам относятся органы Федеральной регистрационной службы РФ.

В-третьих, в отличие от общего порядка государственной регистрации коммерческих организаций, специальный порядок регистрации некоммерческих организаций имеет иной срок регистрации. Основываясь на базовом принципе "одного окна", срок регистрации юридических лиц в рамках общего порядка сократился до пяти рабочих дней. Вместе с тем срок регистрации некоммерческих организаций в качестве юридических лиц в специальном порядке длится от 20 дней до 1 месяца (для общественных объединений).

В-четвертых, ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в качестве оснований для отказа в регистрации юридического лица выделяет лишь количественные критерии, связанные с нарушением правил оформления представленных на регистрацию документов. Качественная же сторона (проверка достоверности представленных сведений) остается за рамками регистрации. Вместе с тем именно она (качественная сторона регистрации) и является осевой (центральной, сущностной) стороной государственной регистрации вообще и государственной регистрации юридических лиц. Существующий на сегодняшний день список оснований для отказа в государственной регистрации юридических лиц, регистрируемых в обычном порядке, нельзя никак назвать полноценным и тем более эффективным. Законом этот список необоснованно сужен. За его рамками находится масса ситуаций, в которых вполне оправданно и разумно было бы отказать юридическим лицам в государственной регистрации.

При регистрации в специальном режиме, предусмотренном для некоммерческих организаций и отдельных их видов, законодатель закрепил гораздо большее количество оснований для отказа в принятии решения о государственной регистрации. Исходя из перечня оснований для отказа в государственной регистрации, приведенном в Федеральном законе "О некоммерческих организациях", можно сказать, что органы Федеральной регистрационной службы РФ, принимающие решение о государственной регистрации некоммерческих организаций, общественных объединений, религиозных организаций, осуществляют, во-первых, количественную и, во-вторых, качественную проверку. Если первой соответствует проверка количества представленных на регистрацию документов и наличия в них необходимых сведений, то для второй характерна проверка этих сведений на истинность, достоверность, соответствие нормам законодательства.

Таким образом, анализ законодательства о создании и государственной регистрации коммерческих и некоммерческих организаций, практики его применения в отношении отдельных юридических лиц, обладающих общей или специальной правоспособностью, демонстрирует возможности совершенствования правового регулирования отношений по созданию юридических лиц и формированию их правоспособности.

3.2 Предпринимательская деятельность некоммерческих организаций

Юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками, являются некоммерческими организациями (п.1 ст.50 ГК). Выделение некоммерческой организации из ряда прочих юридических лиц возможно только при одновременном наличии у такой организации обоих характеризующих ее признаков. Исключение составляют потребительские кооперативы, которые вправе распределять доходы, полученные от предпринимательской деятельности, осуществляемой ими в рамках уставной правоспособности (п.5 ст.116 ГК). Такая особенность потребительских кооперативов вполне оправданна, поскольку эта форма некоммерческой организации создается и осуществляет свою деятельность именно для удовлетворения материальных и иных потребностей его членов (жилищных, бытовых), тогда как другие некоммерческие организации имеют в качестве основных нематериальные цели, направленные на достижение общественных благ, в частности социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных, управленческих, охраны здоровья граждан, развития физкультуры и спорта, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, оказания юридической помощи и пр. Конкретные цели некоммерческой организации определяются ее учредительными документами.

Содержащийся в Гражданском кодексе подход к выделению из числа других юридических лиц некоммерческих организаций вызывает заслуженную критику специалистов в области предпринимательского права. "При таком подходе, - пишет В.И. Андреев, - оказывается, что деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации не имеет практического значения. Нередко некоммерческие организации осуществляют целиком предпринимательскую деятельность, не отвечая по правилам п.3 ст.401 ГК". И далее: "Гражданский закон не позволяет создание иных организационно-правовых форм юридического лица как коммерческой организации, хотя и разрешает некоммерческим организациям заниматься предпринимательской деятельностью, ставя тем самым под сомнение и в теоретическом плане само деление на коммерческие и некоммерческие организации"⁹⁸.

Действующее законодательство устанавливает ряд требований к осуществлению некоммерческими организациями предпринимательской деятельности, соблюдение которых является для них обязательным. Во-первых, предпринимательская деятельность не должна быть основной целью деятельности некоммерческой организации, иначе она превращается в коммерческую (п.1 ст.50 ГК). Во-вторых, некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых они созданы, и в соответствии с этими целями (п.3 ст.50 ГК), т.е. предпринимательская деятельность некоммерческих организаций должна соответствовать двум условиям:

служить достижению целей организации, т.е. укреплять ее материально-техническую базу, быть источником формирования имущества, используемого для целей организации, привлекать к труду членов организации, имеющих физические недостатки и лишенных возможности трудиться в обычных условиях (слепых, глухих), а также способствовать реализации прочих общественно полезных целей организации;

соответствовать уставным целям организации и не выходить за рамки ее уставной правоспособности.

Необходимо отметить, что в Законе о некоммерческих организациях (п.2 ст.24) в отличие от ГК указано только первое условие: некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана. Второе условие о необходимости соответствия предпринимательской деятельности уставным целям некоммерческой организации в этом Законе отсутствует.

С точки зрения общих принципов применения норм законодательства не вызывает сомнения приоритетность норм Гражданского кодекса как акта высшей иерархии (п.2 ст.3 ГК), который устанавливает специальную, а не общую правоспособность (хозяйственную компетенцию) некоммерческих организаций.

Указанное противоречие вызвало неоднозначное понимание и правоприменение. В литературе высказывается точка зрения, что "требование соответствия всякой предпринимательской деятельности некоммерческих организаций их уставным целям применительно к отдельным видам некоммерческих организаций не является бесспорным"⁹⁹. Автор приводит в качестве возможного несоответствия уставным целям организации участие некоммерческой организации в хозяйственном обществе, производящем непрофильные для целей организации товары. Так, не вызывает сомнения участие общественной организации инвалидов в акционерном обществе, производящем протезы для инвалидов.

Возможность осуществления некоммерческими организациями предпринимательской деятельности вообще имеет неоднозначную оценку. Она позволяет некоммерческим организациям в современных условиях недостаточного финансирования культуры, образования, спорта, здравоохранения, управления решать вопросы укрепления своей материально-технической базы и дальнейшего развития. Заслуживает всяческого поощрения деятельность общественных организаций инвалидов, приобщающих к труду незрячих, глухих, людей с другими дефектами здоровья к общественно полезному труду, способствующих социальной реабилитации. Однако под вывеской некоммерческих организаций с использованием льготного режима правового регулирования стала осуществляться разноплановая предпринимательская деятельность, имеющая в качестве главной цели отнюдь не общественно полезные задачи. Такая ситуация бросила тень на многие положительные инициативы.

Для разрешения этой ситуации законодатель, в частности, пошел по пути унификации налогообложения прибыли, получаемой организациями независимо от их вида. Концепцией гл.25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", вступившей в силу с 1 января 2002 г., в отличие от ранее действовавшего налогового законодательства, является определение круга налогоплательщиков независимо от квалификации организации в качестве коммерческой или некоммерческой. Плательщиками налога на прибыль являются также и некоммерческие организации. Принцип исключения из налогооблагаемой базы доходов некоммерческих организаций, получаемых ими не от предпринимательской деятельности, остался только в части невключения в налоговую базу так называемых целевых поступлений, к которым, согласно п.2 ст.251 НК РФ, относятся целевые поступления из бюджета бюджетополучателям и целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно от других организаций и (или) физических лиц, использованных указанными получателями по назначению. В Кодексе приводится исчерпывающий перечень таких целевых поступлений на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности.

Что же такое предпринимательская деятельность некоммерческих организаций и в каких формах она может осуществляться?