27638 (Доказательство и доказывание в уголовном процессе), страница 7

Под иными документами понимаются документы, изго­товленные не в ходе процессуальной деятельности.

Документ допустим как доказательство при наличии:

1) данных, указывающих на то, каким образом он по­пал в материалы дела (сопроводительное письмо, прото­кол в порядке части 2 статьи 70 УПК и т.д.);

2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит;

3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату ар­хивного документа, лиц, от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель мо­жет быть допрошен в качестве свидетеля.

Постановление (определение) о приобщении докумен­та выносится при необходимости зафиксировать его про­исхождение или свойство.

Документы, составленные или удостоверенные на тер­ритории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения.⁰

Некоторые проблемы допустимости «иных документов» связанны с «уловками» восполнения «ущербных» доказа­тельств.

Такой источник доказательств как «иные документы» в судебной практике нередко используется как «запасной выход», через который проходят недопустимые доказатель­ства.

Прежде всего таким путем «проходят» «объяснения», полученные в ходе доследственной проверки, при выпол­нении требований статьи 109 УПК (т.е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории.

Так, по мнению авторов «Теории доказательств в со­ветском уголовном процессе», «то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом доп­роса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение».⁰ Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как «иные документы», и Карнеева Л.М.⁰

На недопустимость использования объяснений как до­казательств (под видом «иных документов») указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин,⁰ Н.М. Кипнис⁰ и другие авторы.

Ненадлежащая процедура

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения соответствую­щего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов.

В части 1 статьи 70 УПК указано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом.

Уголовно-процессуальным законом предусмотрен сле­дующий перечень следственных действий:

— допрос подозреваемого (статья 123 УПК);

— допрос обвиняемого (глава II УПК);

— допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК);

— проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК);

— предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК);

— производство выемки и обыска (глава 14 УПК);

— производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК);

— проведение освидетельствования (статьи 181, ста­тья 182 УПК);

— проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК);

— производство экспертизы (глава 16 УПК)

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотрен­ных законом, во всех случаях должны признаваться недо­пустимыми. Процессуальная форма строго формальна, по­рядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантиро­вать права участников процесса. Соответственно получе­ние доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса.

Общие требования, относящиеся к установлению усло­вии проведения следственных действии, содержатся в главе 10 УПК, в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции РФ, а также — в общепризнанных нормах между­народного права и международных договорах Российской Федерации.

Очевидно, что нарушение условий получения доказа­тельств, основанных на конституционных и общепризнан­ных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновен­ности жилища, тайны переписки, конечно же, делает та­кие доказательства недопустимыми.

Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных дей­ствий.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121, 129, 199 УПК) проведение след­ственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по предварительному следствию сле­дователем либо по дознанию дознавателем (т.е. до состав­ления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о при­менении мер медицинского характера, либо постановле­ния о прекращении дела).

Допрос подозреваемого и обвиняемого

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК по­дозреваемым признается: лицо, задержанное по подозре­нию в совершении преступления (т.е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъяв­ления обвинения (в порядке статьи 90 УПК) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбужде­ния уголовного дела в отношении конкретного лица.)

При отсутствии этих условий лицо не может быть при­знано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК), то протокол допроса такого лица в ка­честве подозреваемого также признается недопустимым доказательством.

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголовно-процессуальным законом порядке будет вынесено по­становление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постанов­лением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК).

Показания, данные лицом, которое фактически подо­зревается в совершении преступления и которое допра­шивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также — за дачу заведомо ложных показаний по стать­ям 307 и 308 УК РФ, не имеют доказа­тельственной силы.

«Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в на­шей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обви­няемого, но подозревающие его, первоначально допраши­вают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свиде­теля и принуждается к показанию, так и потому, что доп­рашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми про­цессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишается своих прав».¹

Перед допросом подозреваемому и обвиняемому долж­ны быть разъяснены их права, предусмотренные соответ­ственно статьей 52 и статьей 46 УПК.

Помимо тех прав, которые предусмотрены статьями 46 и 52 УПК, подозреваемому и обвиняемому, перед их допросом должно быть разъяснено их право, не свиде­тельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции РФ; часть 3 статьи 446 УПК).

Подчеркивая важность разъяснения данного конститу­ционного положения, ПВС РФ указал: «Если подозреваемому, обвиняе­мому... при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положе­ние (т.е. часть 1 статьи 51 Конституции.), показа­ния этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого)».⁰

Подозреваемый и обвиняемый имеют право на защиту и это право должно быть им обеспечено (часть 1 статьи 19 , часть 3 статьи 46, часть 2 статьи 52 УПК).

При рассмотрении вопроса о соблюдении требований закона об обязательном участии защитника по делам не­совершеннолетних следует иметь в виду, что участие за­щитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к слу­чаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое — после достижения совершеннолетия.⁰

О каждом допросе подозреваемого и обвиняемого дознаватель или следователь составляет протокол (часть 2 статьи 123, часть 1 статьи 151 УПК).

К составлению протокола допроса уголовно-процессуальный закон предъявляет ряд требований, нарушение которых влечет признание соответствующего протокола не­допустимым доказательством, а именно:

а) По прочтении протокола, составленного после проведенного допроса, обвиняемый (подозреваемый) должен своей подписью удостоверить правильность записи его показаний. Если протокол написан на нескольких страни­цах, обвиняемый (подозреваемый) подписывает каждую страницу отдельно (части 4 и 5 статьи 151 УПК);

б) Все дополнения и поправки в протоколе должны быть удостоверены подписью обвиняемого (подозреваемого) и следователя (часть 5 статьи 151 УПК).

в) В судебной практике возникал вопрос о допустимос­ти протокола допроса подозреваемого или обвиняемого в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый отказыва­лись подписать протокол и он заверялся подписью лица, производившего допрос, и, иногда, другими лицами, удос­товеряющими факт отказа подозреваемого (обвиняемого) подписать протокол.

Представляется, что такой протокол следует признать недопустимым. Статья 142 УПК допускает возмож­ность заверения протокола допроса подозреваемого и обви­няемого, но только в случаях, когда подозреваемый или обвиняемый не может подписать протокол в силу физических недостатков.

Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, дру­гому жестокому или унижающему человеческое достоин­ство обращению (часть 2 статьи 21 Конституции РФ, ста­тья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах). Зап­рещается домогаться показании подозреваемого, обвиняе­мого путем насилия, угроз и иных незаконных мер (часть 3 статьи 20 УПК).

Последствием применения недозволенных мер при доп­росе подозреваемого, обвиняемого должно являться бе­зусловное признание протоколов их допросов недопусти­мыми доказательствами.

С.П. Пашин справедливо обращает внимание на то, что «в России содержание подозреваемых и обвиняемых в не­человеческих условиях следственных изоляторов входит в технологию признания».¹

Оценка С.А. Пашина относительно условий содержа­ния в следственных изоляторах подтверждается Комисси­ей по правам человека при Президенте РФ, которая при­шла к следующим выводам: «Не улучшается положение с соблюдением прав человека в местах лишения свободы и предварительного заключения в особенности. Условия со­держания арестованных и заключенных в некоторых уч­реждениях таковы, что могут квалифицироваться в соот­ветствии с международной Конвенцией ООН № 39/46 от 10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие челове­ческое достоинство».²

Нарушения установленного законом порядка допроса свидетелей и потерпевших

а) Разъяснение свидетелю (потерпевшему) его прав, обязанностей и предупреждение об ответственности.

Перед допросом следователь должен удостовериться в личности свидетеля (потерпевшего), разъяснить ему его процессуальные права, обязанности и предупредить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показа­нии и за дачу заведомо ложных показании, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего) (статья 58, часть 2 статьи 158 УПК).

Свидетелям (потерпевшим) следователь обязан разъяс­нить, что они вправе отказаться от дачи показаний, улича­ющих в совершении преступлений их самих или близких родственников, о чем он должен сделать соответствую­щую отметку в протоколе.

Если при дознании или предварительном следствии сви­детелю (потерпевшему), являющемуся супругом или близ­ким родственником обвиняемого, не было разъяснено ука­занное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и эти показания не могут являться доказательства­ми виновности обвиняемого (подозреваемого).¹

Свидетеля (потерпевшего) следователь обязан предуп­редить об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показании, о чем он должен сделать соответствующую отметку в протоколе.

Протоколы допросов, в которых отсутствуют отметки о предупреждении свидетеля (потерпевшего) об уголов­ной ответственности по статьям 307, 308 УК, признаются недопустимыми доказа­тельствами и исключаются из разбирательства дела.

Свидетелям (потерпевшим), не достигшим шестнадца­тилетнего возраста, следователь разъясняет необходимость правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об ответственности за отказ или укло­нение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных пока­заний (часть 3 статьи 158).

По окончании допроса протокол предъявляется свиде­телю (потерпевшему) для прочтения или по просьбе сви­детеля (потерпевшего) прочитывается ему следователем. Свидетель (потерпевший) имеет право требовать дополне­ния протокола и внесения в него поправок. Эти дополне­ния и поправки подлежат обязательному занесению в про­токол. По прочтении протокола свидетель (потерпевший) удостоверяет, что показания записаны правильно, о чем отмечается в протоколе перед подписью свидетеля (по­терпевшего). Если протокол написан на нескольких стра­ницах, свидетель (потерпевший) подписывает каждую стра­ницу отдельно.

Выемка и обыск

Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных, пред­метов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, сле­дователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, пред­меты и ценности, добытые преступным путем, а так­же другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела, производит обыск для их отыска­ния и изъятия.