13778-1 (Коммерческая концессия), страница 2

С 1930 г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» (McDonald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд.

Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения. Бум франчайзинга 1950-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес-формат франшизы» (англ. Business Format Franchise. Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

В настоящее время в зависимости от размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующие основные подгруппы:

франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупку прилавка-фургона;

франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций.

Созданная в 1977 г. Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Таким образом, франшиза - это прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.

Несмотря на то, что эффективный канал дистрибуции, по которому распространяются товары внутри стран и по всему миру, является малоизвестный у нас франчайзинг. Если обратиться с вопросом “Что такое франчайзинг?” к нашим соотечественникам, вряд ли наберется и 10% тех, кто сможет уверенно объяснить суть данного явления. Те, кто знаком с франчайзингом, несомненно, удивятся, узнав, что в США каждое второе предприятие малого бизнеса в начале следующего столетия будет работать по договору франчайзинга.

Потребность российской экономики в концессиях очевидна. В этом убеждает неуклонно продолжающаяся, хотя и неоправданно затянувшаяся работа Государственной Думы и Правительства РФ над проектом закона о концессиях. Концессии как форма прямого участия российского государства в инвестиционной деятельности предусмотрены Федеральным законом 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (ст. 11). Косвенным подтверждением стремления законодателя утвердить концессионный договор в российском праве служит и статья 18 Налогового кодекса РФ, предусматривающая создание специального концессионного налогового режима.

Глава 2. Концессии в дореволюционной России, СССР и на постсоветском пространстве

Рассматриваемый в настоящей главе материал представлен тремя очерками самого разного объема и характера. Дореволюционные российские концессии не имели под собой отдельной, специальной законодательной базы. Поэтому их правовая природа очень кратко характеризуется устами правоведов-современников и авторов последующей, советской эпохи, отлично знавших предмет. Напротив, советские концессии были хорошо оснащены в законодательном и доктринальном отношениях. Поэтому в главе уделяется гораздо большее внимание их законодательным и теоретическим основам. Постсоветские концессии не имеют пока ни заметных практических достижений, ни развитой судебной практики или правовой теории. Поэтому в главе кратко рассматриваются практически только основные положения национальных законов о концессиях в ряде постсоветских и постсоциалистических стран.

К концу XIX и в начале XX века концессии были уже достаточно распространенным явлением как на центральном, общероссийском, так и на региональном (губернском) уровне. Первые практиковались в основном в сырьевых отраслях экономики (уголь, нефть, драгоценные металлы, лес, эксплуатация так называемых кабинетских земель), железнодорожном транспорте, коммуникациях; прежде всего в сферах городского хозяйства и коммунальных служб. Российские и иностранные концессионеры пользовались единым, общим для всех правовым режимом.

В целом дореволюционная российская модель концессии развивалась в русле тогдашних европейских континентально-правовых тенденций. Но те сдвиги в сторону публично-правового регулирования, которые пережила традиционная европейская концессия, не успели четко обозначиться в дореволюционном российском праве. Е. Носов утверждает, что все дела по тогдашним концессиям, в которых поднимался вопрос об обязательствах концессионера и администрации, при малейшей к тому возможности неизменно отсылались Сенатом (высшим судебным органом России, осуществлявшим надзор за деятельностью государственных учреждений и чиновничества) за неимением других мест для разрешения споров к общегражданскому суду. Это обстоятельство, как считал Е. Носов, свидетельствовало о том, что права и обязанности сторон концессии имели частно-правовой, сделочный характер.

Но и в ту пору уже существовала категория дел, которые никак не подпадали под понятие гражданских споров прежде всего в силу необычности самого предмета концессионного договора. Так, предоставляемое концессионеру право, например, на монопольное использование городских улиц и площадей для устройства водоснабжения, электроосвещения или разного рода транспортных работ воспринималось Сенатом как относящееся к гражданскому праву, защищаемому правом иска. Но такой подход был характерен только к концессиям, заключаемым так называемыми владельческими городами. Что касается прочих городов, то предоставление ими монополии на использование городских улиц и площадей убеждало в том, что оно относилось, скорее, к публичным правам города и как таковое регулировалось публичным правом, вследствие чего не могло подлежать рассмотрению судом общего права. В таких очевидных случаях, свидетельствует Е. Носов, когда суд ни при каких обстоятельствах не мог принять дело к рассмотрению, оно объявлялось «бесспорным» и направлялось для разрешения в соответствующие административные инстанции и должностным лицам.

Необычным был и способ передачи права концессионеру. Одного только договора, как при передаче гражданского права, оказывалось в таких случаях недостаточно: становясь пользователем по публичному праву, концессионер, естественно, нуждался еще и в некотором властном регулировании его отношений с жителями города, вследствие чего концессионный договор предварялся или сопровождался кроме того изданием со стороны концедента соответствующих постановлений, например, обязательного постановления о правилах пользования водоснабжением, оборудованным концессионером.

Необычными были и все права, возникавшие из подобных концессионных договоров. С одной стороны, плата концессионеру за предоставляемые жителям города услуги, например, за переправу на пароме через реку, рассматривалась ими не как естественное вознаграждение концессионера, а как специальный городской сбор, установленный за предоставление услуги. С другой стороны, налог и пеня, налагавшиеся на концессионера, обращались в причинение убытков концессионеру вопреки заключенному с ним городом или земством договору. Е. Носов ссылается на конкретные судебные решения Сената по приведенным им примерам городских концессий.

Дореволюционный российский исследователь Л. Таль пришел к выводу, что на почве сенатской практики по концессионным делам в российской юридической теории того времени сформировался взгляд на концессию как на соединение административного акта, представлявшего собой элемент привилегии и публичной службы, с частно-правовым договором, устанавливавшим имущественные права и обязанности сторон. Другой дореволюционный автор А. Борзенко более определенно указывал, что концессия является смешанным актом, состоящим из частей государственно-правовых соглашений и соглашений гражданских. Эти черты сходства с европейской концессией публичной службы тогдашняя российская практика пыталась примирить с гражданским, судебным порядком разрешения споров сторон концессионного договора.

Продолжая в этой связи тему сенатской практики, Е. Носов полагал, что на фоне усилий, как он выразился, «обцивилизировать», т.е. придать цивилистический характер свойственному концессии элементу административного акта, уместнее было говорить о том, что в сенатской практике господствовала особо старомодная теория исключительно цивилистической природы концессии. Устранение связанных с ней неудобств было возможно только посредством создания административной юстиции, которая сумела бы постепенно встроить публично-правовые элементы в привычные цивилистические конструкции.

Но сказывалось не только отсутствие административной юстиции. Для концессионных отношений в тот период была характерна определенная отстраненность государственных органов от земств и городов как от неких хозяйственных и во всяком случае второстепенных инстанций. По этой причине попытки городов и земств-концедентов предъявить концессионеру претензии, содержащие публично-правовые мотивы, расценивались как не столь обоснованные по сравнению с претензиями центральной администрации, которая, выступая в роли концедента, рассматривала себя как единственно подлинную публичную власть в России. К тому же нередко земства сами выступали в роли концессионеров по отношению к центральным государственным органам.

Таким образом, развитие дореволюционной российской концессии в сфере коммунальных услуг, городского хозяйства и общественных работ в общих чертах подчинялось тем же тенденциям, что и развитие аналогичной западно-европейской концессии, хотя и не столь явно и отчетливо. Остается только гадать, какой была бы дальнейшая эволюция концессионных отношений в России, не случись октябрьский переворот 1917 г.

Что касается советской концессионной модели, то она, напротив, стала совершенно необычным явлением в тогдашней мировой концессионной практике. В нашу задачу не входит анализ экономических результатов концессий раннего советского периода, хотя известно, что они внесли весьма заметный вклад в восстановление народного хозяйства страны, разрушенного первой мировой и гражданской войнами.

Единообразной концессионной статистики в СССР никогда не существовало. По одним данным, на рубеже 1927— 1928 гг., в период наибольшего расцвета концессионного предпринимательства в СССР, было предоставлено 144 концессии (отобранных из 1900 полученных из-за границы предложений). По другим данным, на это время было заключено 113 концессионных договоров всех видов. Еще один источник говорит о 61 концессии общесоюзного значения и 53 — республиканского значения. Одно время отдельно выделявшиеся статистикой местные концессии были позднее включены в число республиканских.

Практически совпадает во всех приведенных источниках статистика распределения концессий по отраслям народного хозяйства. Так, на сельское хозяйство приходилось 10— 12 концессий (по разным источникам), на лесное хозяйство — 6, на добывающую промышленность — 23—25, на торговлю — 36—38, на обрабатывающую промышленность — 40, на транспорт — 12—13, на строительство — 3, на прочие отрасли — 9 концессий. В отдельных отраслях концессионное производство давало очень значительную долю продукции. Так, к концу 1927 г. концессионные предприятия производили марганца — 40%, золота — 35, свинца — 62, меди — 12, готового платья — 22%. По источникам происхождения капитала 40 концессий были германскими, 20 — британскими, 15 — американскими (США), 6 — норвежскими, 5 — польскими, 5 — японскими, 4 — австрийскими, 4 — шведскими, 4 — итальянскими, 3 — французскими, 3 — финляндскими, 3 — датскими, 2 — голландскими, 17 инвестировались из других стран.

По представлениям того времени, концессионные предприятия и концессионные, как сейчас принято говорить, проекты были в основном крупными, масштабными, использовавшими самые современные на тот период технологии. Некоторые из них получили широкую известность, стали хрестоматийными, вошли в обиходный зарубежный концессионный лексикон. Это прежде всего Лена Голдфилд Майнз Лтд., концессии Уркарта, концессии Хаммера, марганцевая концессия в Чиатурах (Грузия), японские нефтяные концессии графных линий (в том числе по дну Черного моря) и ряд других.

По своим наиболее характерным признакам концессии делились на две основные разновидности. Одну их часть (порядка 30%) составляли так называемые «смешанные общества» с совместным участием государственного и частного капитала. Они были созданы на основании Постановления ВЦИК РСФСР о внешней торговле от 13 марта 1922 г. За все годы было создано 52 таких общества, представлявших собой акционерные предприятия с преобладающей долей (51%) советских государственных хозяйственных организаций в их капитале. Но управление каждым из обществ, специализировавшихся прежде всего на внешнеторговой деятельности, на торговле, обрабатывающей промышленности, осуществлялось обычно на паритетной основе. Из 52 обществ только 12 были с участием иностранного частного капитала.