pravo2 (Разновидности правовых систем), страница 3

Восьмой вид источников права образуют труды ученых — юристов. Он имеет преимущественно историческое значение. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. Такую же роль в средневековых судах играли рабо­ты глоссаторов и постглоссаторов. Уже в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов.

В настоящее время юридическая наука практически утра­тила значение источника права.

Особое место в системе источников права занимают право­сознание и референдум. Правосознание выступает юридиче­ской основой судебной и административной практики в рево­люционные эпохи, когда отмененное законодательство ликви­дированного строя еще не заменено новым. В России, напри­мер, советская власть своими декретами отменила все цар­ские законы в течение полугода после Октябрьской револю­ции, а первые кодексы (гражданский, уголовный, земельный и т.д.) начали появляться лишь в 1922 г. На протяжении пяти лет советские суды и административные органы руководство­вались преимущественно "революционным правосознанием". Эта практика ныне хорошо известна.

Наконец, источником права является референдум — все­народный опрос, если он приводится по поводу содержания подлежащих принятию законов. Его очевидное достоинство заключается в том, что в нем непосредственно выражается воля народа, и потому его иногда объявляют источником пра­ва наивысшей юридической силы. Его недостатки не менее очевидны. Так, наивно было бы полагать, что результаты референдума суть непосредственное выражение воли наро­да. Между сознанием населения и результатами голосования вклиниваются сформулированные властью вопросы, которые, к сожалению, часто формулируются либо недостаточно ква­лифицировано, либо преступно лукаво. К тому же на всена­родное голосование технически возможно вынести лишь очень небольшое число закрытых вопросов (чаще всего 1-2), на ко­торые возможно дать только простейшие ответы. Варианты ответов, как правило, также предлагаются авторами опросных листов, бюллетеней и т.д.

Среди источников права выделяются законы, принимаемые государственной властью. Они привлекают внимание, явля­ясь результатами сознательной деятельности, и порождают идеи о всемогуществе разума. Во времена французского про­свещения Вольтер спрашивал: "Хотите вы иметь хорошие законы?" и сам отвечал: "Так уничтожьте старые и напи­шите новые!" Иллюзия легкости решения всех проблем об­щественной жизни достаточно распространена и естественна для некоторых исторических периодов. Георг Еллинек, на­пример, считал активизацию законодательной деятельности свидетельством пробуждающегося самосознания народа. Ин­терес к законам сопровождается интересом и к законодательствованию.

1.4.Правотворческая деятель­ность государства

Правотворческая деятельность государства должна трактоваться в достаточной степени условно. Этот термин — скорее метафора, чем обозначение реального процесса. Го­сударство не творит право. Оно лишь выражает его и спо­собствует реализации юридических норм. Силой, созидающей право, является практика множества общественных индиви­дов, в которой селективная эволюция отбирает правила по­ведения, обеспечивающие жизнеспособность социального це­лого, а следовательно, и условия бытия каждого человека. Правотворческая практика осуществляется под воздействием всего множества культурных, экономических, политических и т.д. факторов, можно утверждать, что в со­здании права участвует все общество. Именно оно творит его, и, поскольку государство — социальный институт, оно также участвует в этом процессе.

Выделение правотворчества как относительно самостоя­тельного вида государственной деятельности — итог дли­тельного исторического развития. Первоначально оно было вплетено в процесс исполнения права, правосудие и другие стороны юрисдикции. Так, преторское право Древнего Ри­ма складывалось в процессе непосредственного осуществле­ния правосудия. То же можно сказать и о прецедентном праве Англии.

Формирование права — не политика. Политической явля­ется только деятельность издающего законы государства. В теории иногда отмечается, что государственное правотворчество завершает процесс формирования права⁷. Это положение верно, но лишь с учетом сказан­ного. Нельзя, в частности, забывать что государство участву­ет в правотворчестве отнюдь не всегда, ибо право выражает себя не только через законы и иные нормативные акты госу­дарственной власти.

Обобщая теоретические изыскания многих правоведов, юридическая теория определяет государственное правотвор­чество как деятельность государства, направленную на из­дание, изменение или отмену правовых норм или решений, которые санкционируют обычаи или иные источники права в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества.

Понимаемый таким образом процесс правотворчества включает несколько стадий. Первая из них — законодатель­ная инициатива, когда управомоченные лица или государ­ственные органы (депутаты, президент, правительство и т.д.) выступают с официальным предложением принять тот или иной нормативный акт. Законодательная инициатива допол­няется разработкой проекта предлагаемого закона.

Второй стадией является обсуждение этого проекта. Оно осуществляется самим правотворческим органом, а иногда выносится и за его пределы (вынесение проекта на всенарод­ное обсуждение, заключение специалистов-экспертов и т.д.). Обсуждение завершается решением о внесении проекта на рассмотрение в тот орган, который будет принимать закон.

Принятие закона компетентным государственным органом — третья стадия правотворческого процесса.

Наконец, четвертую стадию образует обнародование пра­вотворческого решения, т.е. его доведение до сведения насе­ления, без чего принятые законодательные акты не могут ис­полняться.

Процесс правотворчества строго регламентирован правом. Его основные принципы и процедуры закреплены в конститу­циях.

Теория права выделяет в качестве особого вида кодифи­кационное правотворчество. В процессе кодификации право­творчество осуществляется не путем принятия отдельных юридических норм, а посредством формирования и включе­ния в правовую систему блоков норм, регулирующих ту или иную относительно самостоятельную область общественной жизни, ту или иную разновидность общественных отноше­ний. Примерами могут служить институт права собственно­сти, оформленный в виде закона о собственности, объединя­ющего целую систему норм, кодексы и т.д.

Оценивая правотворчество как сознательную деятель­ность государства, следует иметь в виду, что между объек­тивным содержанием права и его формулировками в норма­тивных актах государственных органов возможно несовпаде­ние. Чем сложнее законодательство, тем значительнее ста­новится этот разрыв. Однако необходимость признания об­щественных закономерностей, выражающихся в социальной практике людей, конечным источником права несомненна. В противном случае оно лишается своей эффективности, ибо сама по себе юридическая власть ничего решить не может. Право действенно лишь постольку, поскольку оно в состоя­нии влиять на поступки общественного человека.

Вместе с тем всеобщность права получает относительное выражение в виде кодифицированного законодательства, ко­торое доводится до всеобщего сведения в качестве общеобя­зательных правил поведения. Индивид может не сообразовы­вать поступки с законами социального развития. Он вправе вообще не знать их. Но он обязан сообразовывать свои дей­ствия с юридическими правилами поведения. Вот почему ис­точники права выступают в виде юридических норм, явля­ющихся формой выражения права и потому играющих важ­нейшую роль в его функционировании. Люди, вступая в мир действующего права,, прежде всего имеют дело с правовыми нормами.

2.Основные правовые системы и семьи

2.1.Понятие правовой системы

Познание сущности и роли права в жизни общества требует широкого подхода к правовым явлениям во всем их многообразии и взаимодействии между собой, а также учет функциональных свойств правовых явлений по отношению к человеку, государству, обществу. Вместе с многочисленными определениями понятия права, отража­ющими и раскрывающими его сущностные черты, в научном правове­дении было обосновано и утвердилось понятие «правовая система». Это понятие охватывает широкий круг правовых явлений, включая нормативные, организационные, социально-культурные аспекты, сто­роны правового феномена.

У отдельных авторов содержатся разные взгляды на элементы пра­вовой системы, но в основных положениях эти взгляды совпадают. В работах российских ученых структура правовой системы характеризу­ется тремя группами правовых явлений. Во-первых, это юридические нормы, принципы и институты (нормативная сторона); во-вторых, со­вокупность правовых учреждений (организационная сторона); в-третьих, совокупность правовых взглядов, представлений, идей, свой­ственных данному обществу, правовая культура.

Близкая к этой характеристика элементов правовой системы со­держится в книге американского исследователя Л.Фридмэна «Введение в американское право», где выделены правовые явления, объединенные также в три группы. Первая группа, называемая автором «структура», включает принципы правовой системы и правовые учреждения; вторая — «сущность» объединяет нормы и образцы поведения людей внутри правовой системы, решения, «живой закон», нормы, которые принима­ются; третья группа — «правовая культура» включает отношения лю­дей к праву и правовой системе, идеалы и ожидания в правовой сфере жизни общества. Правовая культура, по мнению Фридмэна, это та часть общей культуры общества, которая имеет отношение к правовой системе.

Некоторые правоведы толкуют правовую систему как право в «широком смысле», объединяют в качестве основных элементов этой сложной структуры правосознание, нормы права, правоотношения, правовые учреждения, правовую культуру.

Расширению взаимодействия правовых систем способствует дея­тельность Организации Объединенных Наций, насчитывающей в на­стоящее время свыше 180 государств-членов. Этот процесс стимулируют также законодательные акты суверенных государств, за­крепляющие приоритет действия международных актов, относящихся к правам человека, к мирному урегулированию конфликтов между государствами. В конституциях ряда государств содержатся положения об отказе от войны как средства разрешения международных споров. Например, в Конституции Японии говорится от имени ее народа: «Мы твердо уверены, что все народы мира имеют право на мирную жизнь, свободную от страха и нужды».

Правовые системы по сходству, единству их элементов объединяются в группы, «правовые семьи». Группировка правовых систем в «правовые семьи» осуществляется на основе юридического подхода, при котором за основу берутся источники права или частное или публичное право, другие юридические качества. Проведенная рядом правоведов интеграция правовых систем на основе социологиче­ского подхода связана с типом общества, которое стремятся создать с помощью правовой системы.

2.2.Мусульманская правовая система

Правовые системы мусульманских стран имеют определенные различия, но все они сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Основой мусульманского права является Коран — это первый источник, «корень» правовой системы. Другим источником му­сульманского права является Сунна — описание поступков, пове­дения, высказываний Магомета. Считается, что Сунна представляет собой собрание рассказов (ходисов) людей, близко знавших Магомета. Коран насчитывает 114 сур (глав), а Сунна состоит из шести ка­нонических сборников. В Коране, Сунне содержатся правила, регулирующие жизнь, поведение правоверных, много внимания уде­ляется проблеме справедливости. В Коране содержатся повеления: «Будьте справедливы», «Будьте стойки и справедливы», «Судите по справедливости».

Третий источник мусульманского права — иджма, т.е. согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом об обязанностях право­верного. Иджма представляет собой единогласное мнение знатоков ислама, ученых-правоведов, установивших принцип, норму мусуль­манского права на основе Корана и Сунны. Четвертым источником мусульманского права является кияс, т.е. умозаключение по аналогии. Нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на основе иджмы и кияса, составляют вторую группу норм мусульманско­го права, взаимосвязанных с первой — группой юридических предписаний Корана и Сунны.

Под мусульманским правом в широком смысле слова понимает­ся комплекс социальных норм, фундаментом и главной составной частью которого является религиозные установления, предписания, также органически связанные с ними, проникнутые религиозным ду­хом ислама, нравственные и юридические нормы. Мусульманское право в узком смысле входит в социально-нормативную систему исла­ма, санкционировано им, но в то же время выступает как автономное явление.

Фундаментальные основы мусульманского права остаются посто­янными с Х столетия нашей эры, когда эта правовая система сложилась в Аравии. Нормы мусульманского права обладают относительной само­стоятельностью по отношению к постулатам ислама.

Наряду с писаным правом — шариатом («путь следования») в мусульманских странах действует и обычное право — адаты. Принципы и нормы мусульманского права проявляют свое назначение в утверж­дении «мусульманского образа жизни». На нашей планете проживают свыше 800 миллионов мусульман. Примерно в 30 странах мира ислам признан государственной религией.

Развившаяся на основе Корана и Сунны мусульманская правовая доктрина служит основным источником мусульманского права в собст­венном, узком смысле слова. Законодательство, государственное нормотворчество развивается на основе доктрины, принципов мусульман­ского права, оно также является источником права. По мнению ряда правоведов, в современных условиях доктрина остается главным источником действующего мусульманского права лишь в немногих странах, таких, как Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива. В большинстве других мусульманских государств она уже утратила эту роль и проявляется непосредственно через нор­мативно-правовой акт.

О верности принципам ислама в законодательстве официально за­явлено в конституциях ряда мусульманских государств. Например, в Конституции Исламской Республики Иран 1979 года подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама. Для контроля за этим создан специальный наблюдательный совет из 12 человек, половина из которых являются исламскими богословами. При сохра­нении постоянного авторитета мусульманского права консерватизм мусульманской социально-нормативной системы, в том числе мусуль­манского права, преодолевается, как свидетельствует практика, обра­щением к многочисленным обычаям, использованию соглашений по вопросам, прямо не урегулированным действующими нормами му­сульманского права. К способам преодоления консерватизма норм му­сульманского права относится и обход многих норм, не нарушая их буквы, а также разного рода фикции. В этом аспекте также использу­ются меры, регламентирующие власть монарха или парламента.

Правовые системы разных мусульманских государств при их общности, единстве в главном, основном имеют в то же время и суще­ственные различия в структуре права, правовых учреждениях, право­вой культуре, эффективности правового регулирования. Такие различия существуют, например, между правовыми системами Сау­довской Аравии, Ирана, Пакистана, Судана и правовыми системами такой группы государств, как Египет, Сирия, Ирак, Марокко, Иор­дания, Алжир.

Во второй половине ХIХ-ХХ веке развитие права мусульманских стран проходит под воздействием правовых систем Запада, романо-германского права и общего права. В странах мусульманского права вместе с комплексом норм «личного статуса» (брак, наследование, за­вещание, правосубъектность) сформировались такие отрасли права, как гражданское и торговое право, государственное, административное, трудовое, судебно-процессуальное, уголовное. Проводится систематизация законодательства, разработаны и приняты кодексы, совершенствуется организация и деятельность судов. В ряде стран сохранились и действуют мусульманские суды, юрисдикция ко­торых включает прежде всего рассмотрение дел личного статуса. В других странах (государства Аравийского полуострова, Персидского залива) действует многоуровневая система мусульманских судов. Эти суды рассматривают дела, относящиеся не только к личному статусу, но и гражданские и уголовные.