pravo (728408), страница 2

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 2)

Закон

Важнейшим источником романо-германского права выступает закон. Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его граждан. Они, с точки зрения современной доктрины, должны выражать волю большинства общества, основные права человека, социальную справедливость. Закон имеет приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запретить, или легализовать обычай, отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они становятся его частью, содержанием. В настоящее время законы регулируют все основные стороны жизни общества, закрепляют правовое положение субъектов, их имущества, отношения между ними. Однако нельзя не согласиться с Р. Давидом, утверждающим, что «абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией», так как «наряду с законом существуют и иные значительные источники права¹ ». По его мнению, «соотношение законодательных и доктринальных источников права в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, может показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция² ». Все сказанное позволяет сделать вывод об ограниченности действия принципа верховенства закона.

Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие). Во всех странах системы закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению к обычным. Верховенство их обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Для конституционных законов предусмотрен особый порядок их отмены, изменения, предполагающий согласие на то квалифицированного большинства депутатов. Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура, организация государственной власти.

Важное место среди текущих законов занимают кодифицированные акты (кодексы). Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного материала (инкорпорации), а к объединению содержательному, внутреннему, основанному на существенной переработке нормативного материала, «разделении труда» между отдельными нормами, их кодификации.

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную природу, и их значение, роль в правовом регулировании определяются полномочиями издавших их органов. Другие решения принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают актам первой категории, однако, их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием, они оказывают существенное воздействие не только на организационные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий.

В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы, позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии «молчании» закона, с их помощью восполняются пробелы законодательного регулирования. Обычай также осуществляет функцию сглаживателя противоречий, несправедливости законодательных решений. Например, в ФРГ он используется наряду с принципами права при толковании неотмененных законов времен национал-социализма в случае их противоречия основным правовым началам и идеям социальной справедливости. С этой точки зрения роль обычая до конца не исчерпана. Он может действовать не только в «дополнение к закону»но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона»(например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса).

Другой структурной особенностью романо-германского права является последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым институтам. В соответствии с юридической доктриной все принимаемые нормативные положения получают соответствующую отраслевую «прописку» с учетом предмета их регулирования и особенностей приемов и средств (метода) воздействия на субъекты права. Такая последовательность подразделения различных элементов связана c “университетскими корнями” данной правовой семьи.

Все страны романо-германской правовой семьи – страны «писаного права». Соответственно, закон в наши дни – главенствующий (почти единственный) источник права в странах романо-германской правовой семьи. Задача юристов состоит в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно.

Однако этот подход далек от реальности. Он был господствующим в XIX в., но сейчас и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права. Более того, утверждать, что закон – исключительный источник права, значит, утверждать, что право и закон есть одно и то же, что противоречит всей традиции романо-германской системы. Школа естественного права с XVII в. требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. В наши дни доктрина естественного права возродилась. Даже приверженцы позитивистской теории теперь признают творческую роль судей. Кодексы являются скорее рамками, в которых открыт простор для творческой деятельности и поиска справедливых решений.

Не отступая от традиции, которой придерживались в европейских университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право – это нечто большее, чем только закон. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. В этом отношении позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие состоит в том, что в странах романо-германской правовой семьи стремятся найти справедливое решение, используя правовую технику, в основе которой закон, тогда как в странах, относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебном прецеденте.

Изданные органами законодательной власти или администрации нормы «писаного права» составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархию. На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть конституции, за нормами которых признается особый авторитет. В наше время существует отчетливое стремление повысить ценность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над обыкновенными законами. Принцип судебного контроля за конституционностью законов воспринят многими странами.

Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например Франции) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Вопрос о толковании международных договоров до конца не ясен, но, скорее всего их толкование может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикций.

Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово означало сводник, в котором объединены самые различные законы. В XIX – XX вв. кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. Близость права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда кодексов.

За исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными в них законами.

Помимо законов в собственном смысле этого слова «писаное право» стран романо-германской правовой семьи (системы) включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Это нормы, принятые во исполнение законов. В современном государстве регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере, в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм.

В случае необходимости более подробную регламентацию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в этой связи соответствующие полномочия. В странах романо – германской правовой семьи установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает норму и как она намерена ее применять.

Существует два подхода к стилю законов:

сделать законы как можно доступнее;

применение при выработке нормы права точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам.

Общие принципы толкования закона

Законодательные тексты в романо–германской правовой системе рассматриваются преимущественно как своего рода путеводители в поисках справедливого решения, а не как строгие приказы толковать и решать определенным образом. Везде в этих странах, безусловно, предполагают грамматическое и логическое толкование, и подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Однако уже само логическое толкование предоставляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии или, наоборот, на противопоставлении или на комбинации различных методов. Историческое толкование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду его возникновения и намерениям законодателя, может быть использовано и для исправления акта. В этих целях может быть применен поиск «духа закона» (“ratio ligitis”). Несмотря на неизменность текста закона, дух его может по-разному проявляться в разные эпохи.

Обычай

Существует два основных подхода к обычаю как к источнику права - социалистический (преобладает роль обычая среди источников права, обычай– основа права) и позитивистский (сводит роль обычая почти на нет, отводя ему лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя). Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, словно закон является исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается большее значение, чем кажется на первый взгляд.

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, нуждаются зачастую в объяснении с точки зрения обычая. Поэтому обычай secundum legem (в дополнение к закону) играет значительную роль. Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации, и он обречен на весьма второстепенную роль.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права (случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона). Обычай важен лишь в той мере, в какой он служит нахождению справедливого решения.

Судебная практика

Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования законов.

Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело законодателя и правительства или административных властей, уполномоченных на то законодательством.

Между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существуют два важных различия:

1) Роль в данной правовой системе. Судебная практика действует в установленных законодательством рамках, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок;

2) Правовая норма, созданная судебной практикой не имеет авторитета законодательной нормы. Она непрочна, ее можно обратить и изменить в связи с рассмотрением нового дела.

Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи обусловлено также принципами судебной организации и отбора судей. Повсюду судебная система построена по иерархическому образцу.

Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает Верховный суд. Это, разумеется, общая схема; в разных странах существуют различные отклонения от нее.

Судьи во всех странах романо-германской правовой семьи – это, как правило, юристы, которые постоянно и профессионально занимаются судебной деятельностью. По общему правилу судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности. Университетская подготовка судей дает им возможность более широкого подхода к проблемам. Их видение права выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юридической техникой и «масштабами острова», как у их английских коллег. Этому способствует наличие наряду с судьями работников прокуратуры, также призванных охранять общественные интересы. Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой системы.

Характеристики

Список файлов реферата