relpravsys (723908), страница 2
Текст из файла (страница 2)
Для того чтобы норма права была основана на иджме, совсем не обязательно, чтобы вся масса верующих признала ее или чтоб эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с обычаем. Требуемое единство – это единство компетентных лиц (фукаха). Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и Иджма – это источники мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – это основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, теоретики ислама установили нормы фикха. На сегодняшний день только изредка ученые обращаются напрямую к двум первым источникам мусульманского права. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что еще одна новая теолого-правовая школа может возникнуть в наши дни. Однако, опираясь именно на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ на многие современные вопросы. Так обстоит дело, например, с вопросом о клонировании человека и искусственном осеменении.
Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, которые обычно раньше регулировались фикхом, только подкрепляет мнение, сказанное когда-то Сноук-Юргонье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргонье, - пишет Эдуард Ламбер, - иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна – это только исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм… Этот третий источник мусульманского права – иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанным, в иджму, нормы права независимо от происхождения подлежат применению (Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.).
Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли сочетать откровения с разумом человека. Кияс приобретает юридическую силу благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ применения и толкования права из-за того, что мусульманское право основано на принципе авторитета. Разрешая кияс, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, которые по своей значимости и природе можно было сравнить с системой традиционных норм, созданных в X веке. Мусульманские легисты в этом в этом случае отличны от юристов общего права, которые используя различия, создают новые нормы.
Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать разум и личное мнение. Однако различия в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, на истахан (правовое предпочтение), например. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судью не связывает судебная практика. Многочисленные решения мусульманского судьи не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права. Решения кади воспринимались как суждения морального плана, которые в дальнейшем могут быть пересмотрены в целях улучшения.
Даже обычай мусульманские юристы формально не причисляют к источникам права, но на практике к нему иногда прибегали для уточнения или дополнения применяемого принципа права или правовой нормы.
В рамках теории источников мусульманского права, возможно, было развитие юридической науки, но по причинам связанным с самой концепцией права ислама любая попытка в этом направлении встречала неодобрение со стороны классических мусульманских юристов. Не допускалось, чтобы основой правового решения становилось личное мнение; точно также сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти правомочен, регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.
Однако надо подчеркнуть приоритет в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. И поэтому не стоит удивляться различиям между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.
Характеристика мусульманского права.
Тот факт, что мусульманское право возникло и развилось в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаичный характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.
Наиболее важно, однако не это. Главное – глубокая оригинальность мусульманского права по самой ее природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.
Основанное на Коране мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющим того же источника. Может наблюдаться сходство в решениях по тому или иному вопросу с другими правовыми системами, но это можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каком либо заимствовании мусульманским правом норм из других правовых систем. Однако можно выдвинуть гипотезу о том, что в определенных условиях на мусульманское право оказали влияние элементы талмудинского права, канонического права восточной церкви и персидского права в период его формирования. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы. И влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.
Мусульманское право, как и право каноническое – это право церкви, право общины верующих. Но этим их сходства заканчивается, и начинаются существенные различия между правом каноническим и мусульманским правом. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, - неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; и из этого следует, что нет такой силы в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не соблюдает мусульманское право является грешником, и за свои противоправные действия он будет отвечать на том свете; тот, кто оспаривает мусульманское право является еретиком и он изгоняется из общества ислама. Наконец общественная жизнь не создает иных норм, как норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми вышеперечисленными свойствами мусульманское право отличается от канонического права христианских обществ.
Приспособление мусульманского права к современному миру.
Все, что было сказано выше, может создать впечатление о том, что мусульманское право безнадежно отстало от современного мира. Однако это далеко не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира. Неизвестно точно, между каким количеством человек регулирует отношение мусульманское право. Приведенное Рене Давидом цифра (800 миллионов человек) вызывает сомнения, ибо на то время официальное количество мусульман было как раз 800 миллионов, однако не все они жили в странах с мусульманским правом и законами шариата.
Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Исламской Республики Иран, Пакистана. Гражданские кодексы Исламской Республики Египет (1948), Алжира (1975), Ирака (1951) предлагают судьям восполнять пробелы законодательства, следуя принципам мусульманского права. Конституция Исламской Республики Иран и Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Но эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а так же смелые реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью мусульманского права?
Мусульманское право неизменно, но в то же время следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорд-канцлера в Англии – вот наиболее очевидные проявление этого развития. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.
Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается неизменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы.
Использование методы напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фикху, принимать новые решения. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы от одной из характерных черт мусульманского права – от его единообразия для любой общины верующих. Но даже то, что обычай не входит в фикх, не означает то, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке с полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешается в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.
Ислам сохраняет либеральную позицию по отношению к обычаю, несмотря на то, что некоторые обычаи могут даже противоречить мусульманскому праву. Обычаям отведена роль дополнять мусульманское право, регулируя те отношения, которое не урегулированы мусульманским правом.
Мусульманское право предоставляет широкое поле деятельности для свободной инициативы, в том числе и соглашениям. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными. В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака жена может заключить соглашение о возможности расторгнуть брак по своей инициативе, хотя это прерогатива мужа, однако широкое применение таких обычаев вызывает сомнения. Тем не менее, возможность развития мусульманского права путем ввода частных соглашений не теряет своего значения.
Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность – применение юридических стратагем и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие законы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова.
Очень распространенным способом приспособления мусульманского права к условиям современного мира является вмешательство господствующей власти. Правитель, будь он хоть парламентом или монархом является не источником, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако он имеет право следить за исполнением законов или правовых норм, и мусульманское право предоставляет ему право издавать регулирующие постановления по исполнению законов. Эти полномочия порой используются весьма широко.
Даже в рамках строгой ортодоксальности влияние правителей весьма широко. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить при данных обстоятельствах. Этим путем во многих мусульманских странах женщине было предоставлено право развода по суду на основаниях, предусмотренных различными толками. Благодаря действиям власти запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах имевшем место более пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.
Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, которые входят в религиозные рамки, индивидуум может принимать и другие, выходящие за рамки религиозных предписаний. Т6еологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против действующей власти; их реакция была весьма сдержанной, хотя по прежнему признавались совершенство и превосходство мусульманского права.
Развитие мусульманского права прекратилось в 10 веке, когда отпала возможность толкования. Рене Давид считает, что это произошло «чтобы предотвратить кризис мусульманского мира» (Давид Рене и Жаффре-Спиниози Камилла. Основные правовые системы современности. Москва. Международные отношения. 1996 год. Стр. 321, П. 437.). Позволю себе не согласиться с этим ученым. Мусульманский мир переживал тогда, как минимум не самые плохие времена, и говорить о кризисе неуместно.
Сегодня звучат голоса призывающие возобновить развитие мусульманского права. Это развитие могло бы пойти на пользу мусульманскому праву и еще лучше приспособить его к современным условиям, однако в мусульманском обществе силен консерватизм и подавляющая масса мусульман не желает изменять подход, который существовал веками.
Право мусульманских стран.
Около 1150 миллионов мусульман (данные на 1988 год приведенные мусульманскими организациями из разных стран включая и мусульман в западных и европейских странах) составляют подавляющее большинство в трех десятках стран и значимое меньшинство в других. Однако ни одно из этих государств не руководствуются исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя авторитет мусульманского права является бесспорным.
С религиозным мусульманским правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульманской страны». Как и в христианских странах, гражданское общество в исламе никогда не смешивается с религиозным обществом. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые опирались на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в тоже время отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковые практическое значение.
Мусульманский идеал – установить сообщества верующих и гражданского общества – никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации.
Наряду с судами кади, которые считались единственным легитимным судебными органами, существовали и другие типы судов которые принимали решения на основе примитивных обычаев и регламентов, установленных властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступает от строгих норм мусульманского права.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
