163436 (624337), страница 4
Текст из файла (страница 4)
Иными словами, правовая цель вступления инвестора в инвестиционные правоотношения - получение в будущем от организатора инвестирования в собственность имущества в виде дивидендов, процентов по облигациям и т.д., так как "при нормальном развитии производства инвестор должен иметь основания предполагать возвратность инвестированных средств" [26;30].
При этом большинство специалистов исходят из того, что в качестве дохода могут быть получены не только деньги, но и иного рода объекты.
4. Инвестиционный договор, как правило, не предоставляет инвестору права хозяйственного участия в инвестировании, поскольку доход должен быть получен усилием исключительно самого учредителя предприятия или третьих лиц. Иными словами, сам инвестор не принимает участия в той деятельности, которая приносит или может принести доход. Он вправе получать доход (часть дохода) не в силу факта участия в его создании, что происходит в случае с предпринимателем, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и организатором инвестирования. Инвестор, отказываясь от прямого владения имуществом, вверяет его под управление лицу, которое управляет этим имуществом на профессиональной основе.
Именно наличие правовой связи и обеспечивает возможность требовать соответствующих выплат, получать иные материальные блага.
В российской юридической литературе такое явление, при котором происходит "получение дохода или иной экономической выгоды с использованием другого лица", получило наименование "рыночная зависимость".
На основании признаков инвестиционных договоров можно сформулировать общее понятие инвестиционного договора.
В последние годы в науке предлагаются варианты определения инвестиционного договора.
Данное понятие инвестиционного договора отражает в общей форме правовую сущность инвестиционного договора (контракта) и подлежит включению в гражданское законодательство, аналогично понятиям иных гражданско-правовых договоров. Законодательное закрепление понятия инвестиционного договора в совокупности с его общими положениями, которые необходимо разработать, позволит отразить гражданско-правовую природу и сформировать гражданско-правовой институт инвестиционного договора.
2.3 Особенности правового положения иностранного инвестора
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. - единственный Федеральный закон, полностью и исключительно посвященный регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом. Все другие федеральные законы имеют иную сферу регулирования, в чем-то совпадающую со сферой регулирования инвестиционных отношений, в чем-то нет, отличаясь как по предмету, так и по субъектам регулирования. Так, Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" Федерального закона от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ и Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ хотя и посвящен регулированию отношений, которые на практике чаще всего складываются именно с участием иностранного капитала (разработка месторождений минерального сырья на условиях раздела добытой продукции между государством и инвестором), тем не менее распространяет свое действие и на российских инвесторов, т.е. устанавливает равные условия для заключения подобных соглашений как с российскими, так и с иностранными инвесторами.
Что касается вопроса о соотношении Закона об иностранных инвестициях с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", то, по мнению некоторых юристов, произошло их сближение. Об этом свидетельствует развитие законодательства после принятия указанных Законов. В соответствии с Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 22 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" в Закон об инвестиционной деятельности были включены нормы, распространяющие действие одной из государственных гарантий, предусматриваемых для иностранных инвесторов, на национальных инвесторов. Так, согласно внесенному изменению в Закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, в случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные акты, такие новые федеральные законы и иные нормативные акты не применяются в течение сроков, указанных в ст. 15 Закона об инвестиционной деятельности. Следовательно, Закон об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений, следует отнести к кругу актов общего применения по отношению к Закону об иностранных инвестициях.
Так, Закон об иностранных инвестициях прямо отказывается (ст. 1) от регулирования вложений иностранного капитала в кредитные и страховые организации, объявляя это прерогативой законодательства о банковской и о страховой деятельности. В соответствии с Законами об организации страхового дела и о банках и банковской деятельности установлены квота участия иностранного капитала в страховой и банковской деятельности на территории России, ограничение прав организаций с иностранными инвестициями на занятие отдельными видами банковских и страховых операций и применены другие ограничительные меры, известные "общему" законодательству об иностранных инвестициях.
В сфере подзаконных актов (постановления Правительства РФ, указы Президента РФ, нормативные акты министерств и ведомств) также можно выделить те, которые специально посвящены регулированию иностранных инвестиций: Указ Президента РФ от 28 мая 1997 г. N 529 "О порядке обращения акций Российского акционерного общества "Газпром" на период закрепления в федеральной собственности акций Российского акционерного общества "Газпром", Постановление Правительства РФ от 23 июля 1996 г. N 883 "О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями, Приказ Центрального банка РФ от 23 апреля 1997 г. N 02-195 "О введении в действие Положения об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов" и др.
Помимо законодательных актов источниками правового регулирования иностранных инвестиций в России являются и международно-правовые акты.
Международно-правовое регулирование вопросов привлечения иностранных инвестиций осуществляется путем заключения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и путем участия в международных многосторонних конвенциях.
Заключение Соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами в России началось еще в СССР, и после распада Советского Союза Россия стала его правопреемником по 13 ратифицированным соглашениям (с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, КНР, Республикой Кореей, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией). Сама Российская Федерация заключила свыше 30 соглашений уже как независимое государство; некоторые из них ратифицированы и вступили в силу.
Заключение этих международных договоров обусловлено тем, что иностранные инвесторы, осуществляющие в России капиталовложения, считают недостаточными гарантии, предоставленные им российским законодательством, и настаивают на закреплении в международных договорах основных условий осуществления инвестиций и деятельности в связи с ними. Основными положениями по указанным соглашениям являются: предоставление справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций, обеспечение надлежащей защиты иностранной частной собственности, обеспечение беспрепятственного перевода за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций, согласие на передачу споров с иностранным инвестором в международный арбитраж.
На уровне СНГ помимо двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключены также две многосторонние Конвенции - Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. (временно применяется договаривающимися государствами, в том числе Россией, до его ратификации) и Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. (не вступила в силу для России).
Кроме указанных Конвенций, заключенных в рамках СНГ, Российская Федерация участвует в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА), регулирующей порядок страхования иностранных инвестиций от политических рисков в развивающихся странах (в этом качестве к Конвенции присоединилась Россия), которое осуществляет специальная международная страховая организация - МИГА, уже застраховавшая целый ряд инвестиционных проектов в России.
Перечень вышеперечисленных источников (национально-законодательных и международно-правовых актов), специально посвященных регулированию иностранных инвестиций в Российской Федерации, является исчерпывающим, что позволяет сделать вывод о том, что основную роль в регулировании иностранных инвестиций играет национальное российское законодательство, наиболее полно регулирующее порядок и формы привлечения иностранных инвесторов и деятельность коммерческих организаций с иностранными инвестициями, а также конкретизирующее порядок осуществления на практике гарантий, закрепленных соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. [Вавулин Д.А. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах" (постатейный). – М.: Юстицинформ, 2009. – 364 с]
Действующий в настоящее время Закон об иностранных инвестициях имеет более узкую сферу применения, чем Закон РСФСР 1991 г., и соответствует современным международным нормам, регулирующим иностранные инвестиции, поскольку, во-первых, предметом регулирования настоящего Закона являются только отношения, связанные с предоставлением государственных гарантий иностранным инвесторам при осуществлении ими инвестиций на территории РФ (п. 1 ст. 1); во-вторых, законодатель попытался учесть высказанную критику в адрес предшествующего Закона 1991 г. относительно неопределенности сферы его применения и исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в области страхования и инвестиции в некоммерческие организации (п. 2 ст. 1), учел принципы правового регулирования иностранных инвестиций, закрепленных в международных договорах (ст. 3 и 4); в-третьих, новый Закон оперирует новыми понятиями, помогающими установить содержание правового регулирования иностранных инвестиций на современном этапе (ст. 2); в-четвертых, новый Закон расширяет число предоставляемых иностранному инвестору гарантий в соответствии с объективно существующими проблемами правового регулирования иностранных инвестиций, с которыми сталкивается любое государство и которые исчерпывающим образом представлены в международных двусторонних соглашениях о взаимной гарантии и защите инвестиций и в международных многосторонних конвенциях (ст. 5 - 15).
Таким образом, можно отметить, что правовые нормы РФ в инвестиционной сфере удовлетворяют рекомендациям так называемых "необязывающих" инвестиционных принципов АТЭС ("добровольного кодекса" прямых иностранных инвестиций, разработанного в рамках Организации Азиатско-Тихоокеанского сотрудничества в г. Джакарте 1994 г.). При этом наиболее существенный элемент из указанных принципов АТЭС - введение национального режима без каких-либо ограничений, чтобы разрешить вложение иностранных инвестиций в любые отрасли хозяйства наравне с национальными капиталами (за исключением вопросов национальной безопасности).
3. Тенденции развития правового регулирования инвестиционной деятельности
3.1 Прямые инвестиции (договор концессии)
Выделение прямых инвестиций в отдельную категорию содержится в ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Указание в Законе на отдельные виды прямых инвестиций без выделения общих признаков, квалифицирующих инвестиции как прямые, не позволяет выделить прямые инвестиции как самостоятельную правовую категорию.
В литературе выделяются следующие критерии, характеризующие инвестиции как прямые. Критерий личного участия инвестора в бизнесе, то есть деятельности предприятия, куда вкладывается капитал. "Личное участие предпринимателя обеспечивает ему максимальную степень контроля за предпринимательским риском: именно инвестор (сам непосредственно либо через уполномоченных им лиц) принимает либо оказывает влияние на принятие решения о развитии предприятия (бизнеса) и соответственно получает доход или несет убытки в зависимости от правильности принятого решения, сделанного прогноза" [10;17].
Договор концессии не может быть заменен ни одним из гражданско-правовых договоров, урегулированных в ГК РФ, даже при значительном сходстве условий того или иного договора концессии с договором аренды, подряда, доверительного управления и другими договорами.
В современной зарубежной практике гражданско-правовой договор концессии часто рассматривается как разновидность договора услуг, особенностью которого является публичный (общественно значимый) характер оказываемых услуг (например, уборка мусора на улицах). Такой подход характерен для права Франции. В других странах признание публичности или общественной значимости договора основывается не на характере оказываемых услуг, а на том, что обязательной характеристикой договора концессии является участие в нем органов государственной или муниципальной власти. Этот подход характерен для системы общего, например английского, права. И в системе континентального (цивильного) права, и в системе общего права договор концессии признается гражданско-правовым договором [7;16].
Практика применения договора концессии в различных государствах свидетельствует о том, что он используется и как гражданско-правовая форма гарантии, и как способ страхования инвестиций. При осуществлении инвестиций большое значение приобретает гарантия неизменяемости законодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожидает, что власть будет воздерживаться от принятия норм регулятивного характера. Договор концессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагоприятных изменений в законодательстве и вводит механизм ее реализации. Гражданско-правовой характер ответственности, наступающей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон условий договора, лежит в основе указанного механизма.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
