37432 (607103), страница 4
Текст из файла (страница 4)
У 1865 році провінція Квебек регламентувала в своєму Цивільному кодексі ряд питань торгового права і відмовилася від видання Торгового кодексу. У Швейцарії в 1881 році з причин конституційного порядку був виданий не Цивільний, а Зобов'язальний кодекс, але в нього були включені зобов'язання і по цивільному і по торговому праву. Зобов'язальний кодекс зберіг свою силу і після того, як в 1907 році з'явився Цивільний кодекс, покликаний регламентувати на федеральному рівні все інші сфери цивільного права. У Нідерландах до єдності цивільного і торгового права пришли в 1934 році, встановивши, що норми торгового кодексу застосовуються до всіх — торговцям і неторговцам — і до всіх операцій. Італія в 1942 році з'єднала цивільне і торгове право в єдиному Цивільному кодексі.
Чи означає все це, що дуалізм цивільного і торгового кодексу приречений? У, Швейцарії, Італії, Нідерландах цивільне і торгове право як і раніше викладаються в університетах як самостійні дисципліни, і викладають їх юристи, що мають відповідно різну спеціалізацію.
Поза сумнівом, істотнішим, ніж законодавча уніфікація цивільного і торгового права, сьогодні є перетворення торгового права в «господарське право», в якому переважають установки політичного і соціального плану і найтіснішим чином переплетені право приватне і право публічне. Праці по торговому праву дають урізане уявлення про свій предмет, бо вони не виходять за традиційні рамки торгового права і залишають без уваги цілий ряд істотних для цієї сфери діяльності заходів, як: податковий режим, регламентація зовнішньої торгівлі, порядок і умови надання кредитів і т.д.[4;96]
2.3 Поняття норми права
Схожість або відмінності структури слід, проте, розглядати ще і з іншої точки зору: як розуміється сама правова норма, її значення, природа і характер. Цей аспект виявляє один з найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім'ї, при всієї її географічної протяжності.
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї правову норму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. У цій сім'ї, де наука традиційно займається впорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться у конкретних справах, правова норма перестала виступати лише як засіб рішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднята на вищий рівень; її розуміють як правило поведінки, що володіє загальністю і що має серйозніше значення, ніж тільки її застосування суддями в конкретній справі. Стало модним відоме презирство до протилежної концепції, яка ставить правову норму на рівень конкретних казусів: казуїстику оголошують ненауковим методом. Збірки судової практики і форми позовів можуть, звичайно, бути корисним робочим інструментом для практиків, вони також необхідні юристам як початковий матеріал для їх роботи, але ці компіляції не мають того престижу, яким оточена правова наука. Завдання юристів полягає в тому, щоб витягнути з цієї безладної маси норми, а потім і принципи, звільнити рішення питання від випадковості і дати практикам спосіб для вирішення конкретних справ.
Така позиція, яка переважає в країнах, що відносяться до романо-германської сім'ї. Разом з тим вхідні в неї правові системи не є продуктом творчості, де життєві реалії принесені в жертву чисто логічної конструкції.
У певні періоди в деяких країнах деякі теоретики піддавалися спокусі такого роду; відгомони їх впливу і сьогодні відчуваються у викладанні права, але в практичній діяльності їх майже немає.
На основі конкретних справ римські знавці права формулювали свої погляди; на основі вивчення рішень парламенту дослідники старого французького права писали свої трактати; враховуючи судову і іншу практику, сучасні автори створюють необхідні для нашої епохи нові конструкції у області адміністративного, трудового або ділового права. Проте доктрина не вважає, що в її завдання входить лише виклад і приведення по можливості в порядок створених практикою положень. Вона бачить свою роль у виявленні з цієї маси, що складалася день за днем, по волі випадку або під тиском якоїсь термінової необхідності, чітких основоположних принципів, норм права, якими в майбутньому стануть керуватися судді і практики. Правова норма не створюється суддями: у них немає для цього часу; крім того, турботи про справедливість рішення саме у даній справі відчужують все інші міркування, нарешті, вони і не має права виносити ухвалу «у вигляді загального розпорядження». Правова норма, яка не може і не повинна бути творінням суддів, з'являється пізніше; вона продукт роздуму, заснованого частково на вивченні практики, а частково на міркуваннях справедливості, моралі, політики і гармонії системи, які можуть вислизнути від суддів.
Правова норма очищає практику від невідповідних або зайвих елементів, вона спрощує тим самим пізнання права. Норма права дозволяє громадській думці, законодавцю ефективніше втручатися в ті, що вимагають цього ситуації і навіть орієнтувати суспільство на досягнення певної мети. Така роль права відповідає традиції, згідно якої право розглядається як модель соціальної організації. Розпорядливий і політичний, а не тільки строго судовий аспект права підтверджує і виступає дуже чітко в сучасну епоху, коли від права чекають активної участі в створенні нового суспільства.
Поняття правової норми, прийняте романо-германською правовою сім'єю, є основою кодифікування в тому вигляді, як її розуміють в континентальній Європі. Не можна створити справжній кодекс, якщо бачити норму права в кожному рішенні, винесеному суддею у конкретній справі. Кодекс в романо-германському трактуванні не прагне до того, щоб вирішити всі конкретні питання, що встають на практиці. Його завдання — дати достатньо загальні, зв'язані в систему, легкодоступні для огляду і розуміння правила, на основі яких судді і громадяни, витративши мінімальні зусилля, можуть визначити, яким чином повинні бути вирішенні ті або інші проблеми.
Правова норма романо-германської правової сім'ї є чимось середнім між рішенням суперечки — конкретним застосуванням норми — і загальними принципами права. Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової системи полягає в умінні знайти норму і сформулювати її з урахуванням необхідності вказаної рівноваги. Норми права не повинні бути дуже загальними, оскільки в цьому випадку вони перестають бути достатньо надійним керівництвом для практики; але у той же час норми повинні бути настільки узагальненими, щоб регулювати певний тип відносин, а не застосовуватися, подібно до судового рішення, лише до конкретної ситуації. Додамо, що ця рівновага зовсім не обов'язкова повинно бути однакова у всіх галузях права: велика конкретизація бажана в таких галузях, як кримінальне або податкове право, де прагнуть максимально скоротити свавілля адміністрації. Навпаки, великий ступінь узагальнення буває необхідним в деяких інших галузях, де немає потреби так строго нав'язувати жорсткі юридичні рішення.
У різних країнах романо-германської правової сім'ї не відразу пришли до того, що сьогодні представляється оптимальним. Прусське Земельне укладення 1794 роки і в ще більшій мірі російське Зведення законів 1832 роки відмічені підходом, казуїста, такою мірою, в якій він сьогодні представляється надмірним. Наполеонівські кодекси початку XIX століття з'явилися тією моделлю, якої потім слідували. В даний час ступінь абстрактності може вважатися оптимальним у всіх країнах, за винятком, мабуть, скандінавських правових систем, де ще сильні тенденції, казуїстів.[4;97 – 99]
романський германський правовий
3. Роль та особливість судового прецеденту в романо-германській правовій системі
Не дивлячись на те що в останні десятиліття в зарубіжній і, частково, вітчизняній літературі, присвяченій проблемам глобалізації, а також взаємозв'язки і взаємодії різних правових сімей і систем, підвищена увага приділяється їх "наростаючій" спільності, їх подальшому "зближенню" (конвергенції) і навіть формуванню на їх основі єдиної "глобальної юриспруденції", єдиного "глобального співтовариства судів" і єдиної "космополітичної концепції юрисдикції", особливий інтерес дослідників викликає не стільки їх одноманітність, скільки їх відмінності.
Вельми показовими в цьому відношенні є дослідження, що проводяться у сфері суддівського права взагалі і його джерел - судових прецедентів, зокрема. Концентруючи основну увагу на загальних рисах суддівського права і формуючих його судових прецедентах, як "класичні зразки" яких традиційно розглядаються їх англійські аналоги, автори, що займаються проблемами порівняльного правознавства, значну увагу приділяють також виявленню їх "регіональних" особливостей, системах, що виявляються в різних правових сім'ях. Зрозуміло, при цьому йдеться про особливості не тільки самої даної матерії судового права і формуючих його прецедентів, але і про особливості виникаючих на їх основі судових і правових доктрин. "У всіх правових системах, - наголошується у зв'язку з цим в науковій літературі, - є такі правові масиви, які в тому або іншому ступені наповнюються і розвиваються завдяки існуванню прецедентів", але не всі вони однаково оформляються і адекватно виражаються зовні. Які ж особливості доктрини судового прецеденту і самого судового прецеденту як явища в системі романо-германського права?[10;22 – 23]
Відповідаючи на дане і йому подібні питання, необхідно звернути увагу, як представляється, перш за все на наступні їх специфічні риси і особливості.
Перше. На багатозначність самого явища в системі романо-германського права, що іменується прецедентом, і відповідно його "континентальної" доктрини і поняття. При цьому йдеться не тільки про назву і зміст даного феномена на рівні всієї романо-німецької правової сім'ї, який в одних випадках традиційно називається "прецедентом", в інших - "судовою практикою", що утворюється "при повторенні прецедента", а в третіх - "судовими встановленнями" (court's holdings) чи ж просто - "судовими рішеннями" (court's rulings), але і про різне сприйняття судового прецеденту на рівні окремих правових систем.
Друге. У числі специфічних рис і особливостей прецедентів в системі романо-германського права слід назвати їх вторинний, в порівнянні з поряд інших джерел цієї правової сім'ї, характер.
Слід відмітити, що ділення джерел романо-германського права на первинні і вторинні є досить сталим і вельми поширеною їх класифікацією. Згідно звичаю, що склався, і юридичній практиці у ряді країн романо-германской правової сім'ї до первинних джерел відносять всі без виключення нормативно-правові акти (enacted law), правові звичаї, а іноді "загальні принципи права", відповідно до вторинних - судові прецеденти і правові доктрини, "наукові праці відомих учених-юристів".
Необхідно відзначити, що серед авторів, джерел романо-германського права, що займаються класифікацією, немає єдиної думки відносно деяких з них: чи слід їх відносити до первинних або необхідно класифікувати як вторинні? Це відноситься до підрозділу джерел на первинні і вторинні не тільки на рівні всієї романо-германської правової сім'ї, але і на рівні окремих правових систем, що становлять її.
Третє. До специфічних рис і особливостей прецеденту в системі романо-германського права слід віднести його подвійний характер, а точніше, - його подвійне положення серед джерел права, що полягає, з одного боку, в його офіційній, формально-юридичній невизнанні як джерела права, а з іншою - в його фактичному використанні як такого і, отже, у визнанні його реального існування.
Подібного роду подвійне положення прецеденту в даній правовій сім'ї давно стало загальновизнаним фактом. В даний час в західноєвропейській науковій літературі підкреслюється, що всі країни романо-германського права, принаймні de facto, визнають важливість судового прецеденту і це "не тільки не руйнує систему, що склалася в них, права і систему джерел права, а, навпаки, робить її глибшою і доповнює її".
Дискусійним, проте, залишається питання про те, якою мірою і в якій формі здійснюється це визнання прецеденту як джерело права і чи необхідно у зв'язку з цим визнанням вносити корективи в існуючу теорію джерел права?
Дані, рівно як і інші аналогічні їм питання зовсім не є простими, а тим більше випадковими. Річ у тому, що, визнаючи в цілому фактичне існування прецеденту як джерела романо-германського права, дослідники даної правової матерії вельми по-різному оцінюють як сам факт визнання прецеденту, так і його значення в системі романо-германської правової сім'ї.
Четверте. Серед специфічних рис і особливостей прецеденту в системі романо-германського права слід назвати його "диференційований", свого роду "виборчий" характер стосовно різних галузей права.
Не дивлячись на увагу (особливо після утворення Європейського Союзу, що включає разом з країнами романо-германської правової сім'ї Великобританію - "цитадель" системи загального права), що акцентується в західній юридичній літературі, на схожість різних правових сімей, яка полягає, на думку авторів, перш за все «в значній ролі прецеденту в процесі правотворчості», слід все ж таки в черговий раз виділити той загальновідомий факт, що в кожній правовій сім'ї як в цілому, так і на рівні окремих складених частин (окремих галузей права) прецедент грає далеко не однакову роль. У науковій літературі вірно помічається, що роль прецеденту в одних сферах права вельми істотно відрізняється від його значущості в інших галузях.
Узагальнюючи практику застосування прецеденту в різних галузях права даної правової сім'ї, дослідники указують, зокрема, на його "видатну" роль в конституційному праві, а також "на рівні звичайного права", де в цілому ряду правових систем "деякі, надзвичайно важливі сфери права майже повністю охоплюються прецедентами". Серед цих "сфер" і галузей права виділяються перш за все такі, як комерційне право, делікти, зобов'язальне право, а також такі "відносно нові правові анклави", що швидко розвиваються, як охорона навколишнього середовища, комп'ютерне право і ін.
У набагато меншому ступені прецедент застосовується і, відповідно, грає менш значущу роль в тих "сферах" і галузях права, де потрібний і де існує "складніше і детальніше регулювання суспільних відносин за допомогою норм, що містяться в статутах". До таких "сфер" і галузей права відносяться в багатьох країнах податкове законодавство і кримінальне право. Виняток відносно останнього становить правова система Шотландії, де в основі кримінального права лежать звичаї і раніше ухвалені судові рішення, а не кодифікуюче законодавство.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
