36875 (606750), страница 4

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 4)

Потребуется больше в отношении правового основания, если, например, кто-то в интенции лишает должника выбора, который он имеет по праву на основании обязательства; например, если кому-то было стипулировано таким образом: Обещаешь дать 10 тысяч сестерциев или раба Стиха?, а он затем требует no суду именно одно из двух; ведь хотя бы он требовал того, что меньше, считается однако, что он требует больше, поскольку противнику может быть иногда легче предоставить то, что не требуется.

Сходное превышение своего права выявляется при требовании вещи определенного вида – species (например, тирийский пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода – genus (например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб.

Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно, но исковое требование могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз процесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).

Если в формуле иска с определенной интенцией (intentio certa), когда предъявлялось требование по обязательству дать в собственность определенную сумму или вещь (dare certum) – так называемая actio certi (иск об определенном, другое название кондикционного иска), – указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis dividua).

Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья, который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к уплате большего, чем требовал истец (в intentio). В этом случае претор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (in integrum restitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кондемнацией¹⁰.

Gai., 4,58:

Если больше или меньше [чем следовала] указано в демонстрации, то ничто не становится предметом судебного разбирательства, и дело поэтому остается в первоначальном положении; и это то, о чем говорится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.

Demonstratio, однако, не считается ложной, если в ней указывается часть требования (Gai., 4,59). Например, покупатель нескольких вещей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (ex empto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных.

Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом отношении определенное несоответствие, поскольку иск с формулой in ius concepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог повторить попытку, исправив объем требования; формула in factum concepta имела только intentio, в которой ложная формулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litem perdere).

4.6. Формулы с фикцией и формулы с перестановкой лиц

Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо юридически значимый факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот, – как если бы действительный факт не имел места. В первом случае усматривается положительная фикция, во втором – отрицательная. Фикция (fictio) – важнейший инструмент претора по совершествованию позитивного права (adiuvare ius civile). Иногда фикция используется для создания преторского иска (как actio Publiciana), но обычно вставляется в типичную формулу для того, чтобы либо предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо оправдать того, кто по ius civile должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (bonorum possessor), претор давал ему иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника:

Если бы А.А. был наследником Луция Тиция и если бы тогда это поле, о котором идет спор, принадлежало бы ему по праву квиритов...

Без такой фикции преторский наследник не имел бы воможности истребовать наследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником (heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorum emptor) неоплатного должника, не оставившего Наследников, который фиктивно выставлялся его наследником (Gai., 4,35).

Наиболее древний случай – предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (ex delicto) в том случае, если одной из сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция «Если бы он был римским гражданином» (Gai., 4,37). Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Примечательно, что во всех этих случаях фикция статуса (fictio iuris) как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником (heres) no ius civile или римским гражданином¹¹.

Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех случаях, когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (persona alieni iuris) или опекуном (tutor). Тогда в demonstratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio – другое (домовладыку
или опекаемого).

Формулы с перестановкой лиц без фиктивной функции использовались при процессуальном представительстве, в том числе необходимом (когда в качестве представителя выступал опекун или попечитель недееспособного лица), а также при правопреемстве (bonorum ernptio) вследствие конкурсной распродажи (когда неоплатный должник был жив и фикция наследования была неприменима).

4.7. Эксцепция и прескрипция

Помимо основных частей формулы существуют также дополнительные элементы, позволяющие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.

Praescriptio (исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) – praescriptio pro reo – и ставила возможность начать процесс в зависимости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litis contestatio не состоявшейся, если факты не подтверждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функции искового возражения) позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptio doli:

Пусть процесс по этому делу считается установленным только в том случае, если сделка была заключена так, как следует по доброй совести...

В дальнейшем место praescriptio pro reo занимает exceptio (эксцепция, исковое возражение), за которой и закрепляется функция защиты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик – exceptio doli. Praescriptio сохраняется как средство учесть интересы истца (actor) – praescriptio pro actore. Exceptio вставлялась после intentio и обусловливала condemnatio.

Gai., 4,110:

... Если по этому делу ничего ен было совершено и не совершается по злому умыслу А.А. ...

В сравнении с praescriptio pro reo это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательный приговор судьи в случае выяснения указанного факта был окончательным: litis contestatio поглощала иск истца так, что повторная попытка начать процесс была исключена.

Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptio pro reo – когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, – в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное требование отдельной вещи из состава наследства могло рассматриваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследственных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаследником) мог согласиться на процесс только в том случае, если судебное решение по данному делу не имело преюдициального эффекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):

Пусть процесс по этому делу считается установленным, если в нем не будет предварительного судебного решения о наследстве...

Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдельной вещи из состава наследственной массы без предварительного решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что требуемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о наследовании). В середине II в. в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov. D. 10,2,1,1):

... Если в этом деле, о котором идет судебное разбирательство, не будет предварительного решения о наследстве...

Различие конструкций «пусть процесс считается установленным» и «по какому делу идет судебное разбирательство» указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс теперь считается установленным (litis contestatio – состоявшейся), и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вынесение судебного решения.

Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основании, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Сервитут будет утрачен, так как процесс по специальному вопросу – о сервитуте (праве имения) был установлен до решения общего вопроса – о праве собственности на само имение.

Возражения бывают временными и постоянными – exceptiones dilatoriae (temporales) и exceptiones peremptoriae (perpetuae) (Gai., 4,121):

Постоянные – это те, которые имеют значение всегда и их нельзя избежать, например (возражения) о том, что заключено под влиянием страха, или обмана, или в нарушение закона или постановления сената, или о том, что уже было предметом приговора или судебного разбирательства, а также – о неформальном соглашении о том, что уплата не будет требоваться вовсе.

Exceptio peremptoria является отменительным условием иска и может быть противопоставлена всегда и против любого истца. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответчик не позаботился включить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции – pactum de non petendo), – то в ходе процесса он сможет оспаривать лишь пороки самой сделки (в данном примере – что слова, стипуляции были произнесены неправильно или что обязательство было погашено посредством acceptilatio), но не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанавливается претором в первоначальное положение (in integrum restitutio) для правильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной осталась exceptio dilatoria.

Отлагательное возражение действительно лишь в течение определенного времени – например, если стороны заключили pactum de non petendo на определенный срок. Если одна из сторон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: «Bis de eadem re ne sit action » («Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же делу»). Практически преклюзивный эффект достигается посредством уже упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что дело уже было предметом судебного разбирательства (res in iudicium deducta). Так, проигнорировав временное возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai., 4,123).

При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio litis dividuae («о разделенной тяжбе»), которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности (Gai., 4,56; 122; 131). Подобная же exceptio dilatoria ограничивала произвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намереваясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры. Эта exceptio называлась «rei residuae» – «об остальном деле» (Gai., 4,122).

Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой факт, который он мог противопоставить исковому возражению ответчика, претор мог дать ему replicatio – возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требование стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventio contraria) погашает предыдущее, поэтому exceptio pacti conventi со стороны ответчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):

... Если позже не было договорено, чтобы мне дозволялось истребовать эту сумму...

Характеристики

Список файлов курсовой работы