34900 (605922), страница 3
Текст из файла (страница 3)
Стоит обратить внимание на то, что несправедливо игнорировать такой источник права как правовой (санкционированный) обычай. Все выше перечисленные его формы применяются в различных правовых системах мира и занимают там свое особое место.
Глава II. Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли
В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующих обычай момента — материальный и психологический. В исследованиях обычного права юристы периодически смещали акцент в сторону то одного, то другого элемента.
Впервые изучением природы правового обычая занялись римские юристы. Они именовали обычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude — длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»).[1]
Кроме того, обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках правового обычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной; при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени; 2) однообразной и постоянной.[2]
В основе обычно-правового повторения лежит внутренний момент — consensus, который понимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей народа. Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан.[3] Отсюда выводится третий признак обычая — правовое убеждение народа (opinio juris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия.
Что касается судей, то, согласно римской доктрине, они обязаны принимать во внимание обычаи. Правда, неизвестные обычаи нуждаются в доказательстве, в качестве способов которого выступают отдельные случаи применения этих обычаев, предшествующее признание их существования в суде, опыт осведомленных людей, юридические сочинения. При этом деятельность сторон в поддержке суда в процессе установления факта существования обычая не исключается. Вопрос о доказательстве обычая возникал в связи с тем, что обычай — неписаный источник права и может быть многим неизвестен.[4]
В целом юридическая мысль Древнего Рима не представила четкой теории обычного права. Отчасти это объясняется действиями компиляторов, соединивших воедино работы разных авторов, порою противоречивших друг другу, отчасти — тем, что римляне в большей степени были озадачены практическими, нежели теоретическими проблемами. Тем не менее, римская юриспруденция продемонстрировала уважение и интерес к обычаю, и ее бесценный опыт был востребован наукой и практикой средневековья.
Правовые обычаи получили широкую доктринальную обработку в рамках канонического права, школы глоссаторов и постглоссаторов. Обратимся к воззрениям представителей этих двух школ.
Глоссаторы и их последователи отмечали следующие особенности внешнего момента образования обычая:
1) время, необходимое для возникновения обычая, было определено в 10—20 лет, что соответствовало сроку давности;
2) для возникновения обычая необходимы два случая повторения действий;
3) было выдвинуто требование единообразного соблюдения обычаев; немногие глоссаторы полагали, что отклоняющееся действие препятствует образованию обычая; постглоссаторы также не были едины в этом вопросе;
4) на вопрос о том, должны ли действия, образующие обычай, быть судебными, большинство глоссаторов отвечали утвердительно; постглоссаторы не сомневались в том, что судебные решения могут обосновывать обычное право, но не являются необходимыми для его образования; они допускали также, что и внесудебные действия подходят для образования обычного права.
В целом глоссаторы придавали большее значение внешнему, фактическому моменту в становлении обычая. Постглоссаторы, напротив, акцентировали внимание на внутреннем, психологическом моменте. В отношении последнего и те, и другие высказывали следующие замечания.
Каждый обычай покоится на tacitus consensus populi. Под этим понималось молчаливое выражение воли всего народа (согласно Юлиану). Спорный вопрос о том, может ли согласие народа на придание обычно применяемому положению юридической силы заменяться согласием его представителей, первоначально был затронут глоссаторами. Они полагали, что повторяющиеся действия могут исходить от представителей народа (совета или магистрата), поскольку, участвуя в применении обычая, члены совета или магистрата выражают волю всего народа. Постглоссаторы частично приняли идею репрезентативности народа при выражении tacitus consensus, но частично решили эту проблему иначе, предложив презумпцию знания народом обычая: поскольку народ знал об обычае и не препятствовал его применению, он разрешил придание обычному повторению действий юридической силы. Некоторые постглоссаторы утверждали, что обычай, так же как и закон, может исходить от верховного правителя (короля, императора) по той причине, что обычное право возникает только посредством его молчаливо выраженной воли.
Под влиянием канонического права представители обоих течений приняли учение об иррациональности обычая. Обычай не может преодолеть ratio, следовательно, иррациональный обычай не имеет правовой силы. Основа недействительности обычая — нарушение церковных установлений, общественного интереса (utilitas publica), противоречие jus naturale. Однако требование рациональности касалось и закона. Проблему влияния заблуждения на становление обычая глоссаторы и постглоссаторы решали следующим образом: часть из них полагала, что фактическое заблуждение исключает consuetude вследствие того, что оно нарушает consensus, другая часть связывала влияние заблуждения с дерога-торной силой обычая по отношению к закону. В этом случае для обычая требовалось уверенное знание возникающего закона, так как заблуждение касалось противоречащего обычаю закона. Согласно данной точке зрения заблуждение народа никогда не исключает consensus. Обе рассматриваемые школы признавали обычное право объективным, что обязывало суд принимать его положения. Но поскольку обычное право является неписаным, далеко стоит от фактов и может быть не известно суду, сторона, ссылающаяся на обычай, должна его доказать. В качестве доказательств выступали предыдущие решения суда (два решения суда, из которых следует существование обычая, — полное доказательство), показания свидетелей, указания экспертов. Таким образом, средневековые юристы переняли систему доказательств обычного права, предложенную римскими юристами.
Ни глоссаторы, ни постглоссаторы не могли обойти вниманием законы отдельных городов, которые играли в политической жизни средневековой Европы очень важную роль. Глоссаторы отождествляли правовые установления городов (lex municipalis) с consuetude. Постглоссаторы, напротив, разграничивали их: статут возникает через простое и непосредственное выражение воли общества, а обычай — через молчаливое.[5] С возвышением в Европе королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.
Анализ особенностей юридического обычая, его структурных элементов из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычное право связаны с важнейшим постулатом исторической школы — учением о народном духе, об общем народном убеждении. Пухта объединяет образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых — не дух отдельных личностей, а народный дух. К условиям, необходимым для возникновения народа, Пухта относит общность происхождения, языка, территорий.[6] Народный дух выступает источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1) непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Что касается первого пункта, то здесь народное убеждение выражается в сознании его членов и в их действиях. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает правовые нормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как следствие, его применение.[7] Для обозначения обычая Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразности и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь — это внешнее проявление и средство распознавания обычного права.[8] Таким образом, обычай должен обладать следующими качествами: 1) сознание юридической необходимости, идущее от народного духа (имеет первоочередное значение); 2) повторение одного и того же убеждения в действиях (играет второстепенную роль по отношению к сознанию).
Ряд противников исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг, который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.[9] Г. Еллинек видел основу того или иного обычая в практической реализации его положений. Фактическое применение приобретает нормативный характер в силу особенностей нашей психики, а именно: «...то, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее уклоняется». Из этого общего психологического своеобразия и возникает обязательная сила обычая. Длительное следование обычаю вызывает в общественном сознании убеждение в его императивности, отсюда «фактическое, постоянно повторяемое рассматривается как нормативное».[10]
Похожую точку зрения разделяли и русские ученые В.И. Синайский и В.И. Лебедев, полагавшие, что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение.[11] Ю.С. Гамбаров и В.М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю.С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности.[12] Результатом этой критики явилось новое осмысление концепции исторической школы относительно структурных начал обычая правоведами во второй половине XIX — начале XX в. Приведем конкретные примеры.
О. Гирке указывает, что два основных момента обычного права неотделимы друг от друга, слиты в одно целое, представляя собой внешнюю и внутреннюю стороны процесса его образования. Без повторения действий, соответствующих правовому убеждению, последнее не может приобрести силу действующей нормы; с другой стороны, необходимо, чтобы обычай «чувствовался и представлялся» как правовая норма.[13]
Этим идеям были созвучны идеи Ф. Регельсбергера, повторявшего, что при образовании обычного права внешний и внутренний моменты действуют совместно. Он отмечал такие требования для применения, как однообразие и продолжительность. Число случаев, составляющих продолжительность, определяется в каждой конкретной ситуации. Для однообразия «достаточно, чтобы чаша весов со случаями применения опускалась значительно ниже чаши с исключениями». В отношении убеждения о существовании нормы достаточным условием выступает распространение этого убеждения в кругу лиц, непосредственно соприкасающихся с ней.[14] Долговременность, однородность применения, наличие убеждения в обязательности обычно-правовой нормы считал необходимыми условиями возникновения обычая и В.М. Хвостов.[15] Оригинальную концепцию механизма обычая предложил французский исследователь Ф. Жени. Он определил двойственные условия появления обычного права: позитивные и негативные. Позитивные заключают в себе материальный и психологический моменты: первый (I'usage) предусматривает постоянное и длительное выполнение ряда действий, создающих определенные отношения в общественной жизни; второй — юридическое чувство субъектов обычно-правовой практики, выражающееся в том, что они формально не выраженную норму принимают как норму объективного права и действуют сообразно с ней. Подобное психологическое восприятие является общим для всех заинтересованных сторон, объединенных на этой почве в группы. Данная общность, характеризующаяся добровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая, который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболее эффективного предотвращения конфликта интересов сторон. Негативные условия содержат в себе препятствия обязательной силе обычного права, в частности иррациональность обычая, под которой Жени понимает противоречие обычая писаному праву, морали, основам политической и социальной организаций.[16] Во второй половине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является только показателем субъективных стремлений и желаний.[17] В рамках юридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования. Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.[18] П. Эртманн полагал, что не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право — это продукт народа, а государство — не что иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать участия в создании народного (обычного) права.[19] В.М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержания обычая.[20]
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
