30076 (604413), страница 2

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 2)

Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писанное право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве.

Во французской правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Их роль особен­но важна тогда, когда в законодательной структуре имеются сущест­венные пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в области ад­министративного права. Административные суды и Государственный со­вет в силу некодифицированности административного законодательства наиболее часто отсылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополни­тельные). В первую группу (основных) источников права - входит го­сударственный нормативный акт. К вторичным (дополнительным) источ­никам относят судебные решения.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика еще более широко открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собствен­ных решений - а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей - она превратилась сегодня в источник французс­кого права, хотя и дополнительный, по мнению французских авто­ров, "источник в рамках закона".

Решения Кассационного суда, Государственного совета, Консти­туционного совета в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет в определенной сте­пени свободу решать иначе, все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

Германия (на примере ФРГ)

В ФРГ, как и во Франции костяком, основой, действующего права являются кодексы. Как и во Франции они не молоды, неоднократно из­менялись, в частности после 2-й мировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Однако, значи­тельная часть изменений в праве ФРГ внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жиз­ни общества. Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в 1949г., но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давним временам. Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников права подзаконных актов, прежде всего правитель­ственных. Однако, в отличие от Франции, Основной закон ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на автономную регла­ментацию и запрещает практику декретов-законов. Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из этого правила. ФРГ не знает консолидированных кодексов "нового ти­па" подобных тем, которые так распространены во Франции.

Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной кодификацией. Что касается публичного права, то здесь его роль меньше чем во Франции, что связано во-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере действия государс­твенного права, а во-вторых с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как во Франции, где соответственно более значительна роль исторически сложившихся обы­чаев и обыкновений в сфере конституционного права.

Как и во Франции судебная практика приобретает в Германии ха­рактер источника права, когда какая-то правовая проблема однознач­но подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции.

Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно лишь применить к общей судебной системе. Что касает­ся административного права, то поскольку оно в Германии разработа­но значительно шире, чем во Франции, то соответственно и роль су­дебной практики в этой области далеко не столь значительна как в этой стране.

Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой роли, которую в государственных структурах Германии играет Конституционный Суд. Его решения - это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда возникают сомнения в конституционности подлежащей применению нор­мы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституци­онный Суд, а затем решает дело в соответствии с заключением Конс­титуционного Суда. Во Франции нет ничего подобного. Конституцион­ный Совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставлено право предварительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и, сле­довательно, он не может оказать влияние на применение уже действу­ющих законов и иных нормативных актов, как это имеет место в Гер­мании, а тем самым и на судебную практику. Суды не имеют права об­ращаться в Конституционный Совет.

Система источников права в Германии - и здесь еще одно отли­чие от французской системы - отражает федеральный характер госу­дарственного устройства страны. В составе Германии (до воссоедине­ния с Восточной Германией) девять земель и каждая из них имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор.

Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст.31 Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоритет федерального права не следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли участву­ют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой - за­конодательная компетенция федерации ограничена определенными рам­ками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесенные к исключи­тельной или совместно действующей законодательной компетенции феде­рации, остаются в компетенции земель. На другую группу вопросов распространяется так называемая ограниченная законодательная ком­петенция федерации. Здесь речь идет о "каркасном" законодательстве т.е. федерация может издавать только общие положения (законы-рам­ки), а право издания детальных законодательных актов закреплено за землей. В целом однако действует правило, согласно которому в слу­чае расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.

Отличии между французской и германской системами существуют и в международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г. "общие нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредс­твенно порождают права и обязанности для жителей федеральной тер­ритории". Влияние международного права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но выражено Конституцией в более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах международного права, а "о догово­рах и соглашениях, должным образом ратифицированных или одобрен­ных".

В заключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время еди­ной концепцией, согласно которой, первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее наблюдаются и существенные различия между системами этих стран, которые касаются конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования зако­на.

АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ИЛИ СИСТЕМА "ОБЩЕГО ПРАВА".

В отличии от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англо-американской правовой семьи основным источником пра­ва служит норма, сформулированная судьями, и выраженная в судебных прецедентах.

Судебный прецедент - судебное решение по конкретному юриди­ческому делу, которому придается общеобязательное юридическое зна­чение.

Англо-американское общее право, как и римское право развива­лось руководствуясь принципом: "Право там, где есть и защита", по-этому несмотря на все попытки кодификации (И.Бентам и д.р.) английское "общее право" дополненное и усовершенствованное положе­ниями "права справедливости", в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Но это с другой стороны не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.

Таким образом, английское право обрело как бы тройную струк­туру: "общее право" - основной источник; "право справедливости"- дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Это разумеется несколько упрощенное, схематизированное изображение.

В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права, и связанного с ним по своему происхождению пра­ва США.

В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской империи. Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой, и английское "общее право" получило расп­ространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нормам английс­кого права.

Вторую группу образует право США, которое имея своим источни­ком английское "общее право", в настоящее время является вполне самостоятельным.

"Общее право" - это система, несущая на себе глубокий отпеча­ток его истории, а история эта до 17 века - исключительно история английского права. В связи с этим, рассмотрим историю его разви­тия, которое шло тремя путями: формированием "общего права", до­полнением его "правом справедливости", и толкованием статутов.

Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. Пос­ле нормандского завоевания Англии (1066г.) основная роль в осущест­влении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непос­редственно в королевские суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевс­ких судов постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководс­твовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента. Однажды сформулированное судебное решение в последующем станови­лось обязательным и для всех других судей. "Английское "общее пра­во" образует классическую систему прецедентного права или пра­ва, создаваемого судьями".

Поскольку основная сложность заключалась в том, чтобы полу­чить возможность обратиться в королевский суд, сложилась формула "Средство судебной защиты важнее права", - которая и до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.

К концу 13 века возрастает роль и значение статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдер­живается принципом, согласно которому, изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Но одновременно с этим устанавливается право судей интерпретировать статуты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что участвуя в пар­ламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить их содержание. Так прецеденты распространялись на дополнительную сферу - толкование законов. В 19-20 веке в связи с большими соци­альными изменениями в феодальном обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канц­лер, решая в порядке определенной процедуры споры, в связи с кото­рыми их участники обращались к королю. Так рядом с "общим правом" сложилось "право справедливости".

До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судоп­роизводства: помимо судов, применяющих нормы "общего права", су­ществовал суд Лорда-канцлера. "Право справедливости", как и "общее право", является составной частью прецедентного права, но преце­денты здесь созданы иным путем, и охватывают иные отношения чем "общее право". Несмотря на общие черты "общего права" и "права справедливости", прецеденты их судов фиксировались раздельно, что и привело к дуализму английской правовой системы, который продол­жался более двух веков вплоть до судебной реформы 1873-1875 гг. Эта реформа слила "общее право" и "право справедливости" в единую систему прецедентного права.

В то время, как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предоставленных правил, для англичанина право - это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентиро­вана данная ситуация; в Англии внимание сосредотачивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы подойти к пра­вильному судебному решению.

В странах романо-германской семьи правосудие всегда осущест­влялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии для судей в "Высших" судах до 19 века не обязательным было иметь юридическое университетское образование; они овладевали професси­ей, работая адвокатами и изучая практику судопроизводства. Лишь а наше время наличие университетского диплома стало важной предпо­сылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; профессиональ­ные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться сегодня как эквива­лент юридического диплома. Однако и сегодня, в глазах англичан, главное то, чтобы дела разбирались в суде добросовестными людьми. Соблюдение основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы "хорошо су­дить". И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Судья в отличии от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в предверии серии случаев, кото­рые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует пра­восудие именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы "общего права" более гибкими и менее абстракт­ными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно де­лает право более казуистичным и менее определенным.

В Англии благодаря "общему праву" и правилу прецедента разли­чие права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярковыраженный характер, чем различие права и закона на континенте.

Характеристики

Список файлов курсовой работы