35299 (587797), страница 6
Текст из файла (страница 6)
основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;
срок, в течение которого должна быть выдана банковская гарантия, и срок ее действия;
размер обязательства гаранта;
размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;
порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.
В связи с этим в российской судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее в том числе размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту? На этот вопрос сложившаяся судебная практика отвечает отрицательно.
В частности, В.В. Витрянским приводится пример58, когда ВАС РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, составляющей обязательство указанного банка. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной59.
ВАС РФ указывает, что банковская гарантия отражает волеизъявление сторон на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные законом признаки. Вопрос же о возмездности (безвозмездности) банковской гарантии, по справедливому заключению суда, касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара60.
Определение правовой природы правоотношений между принципалом и банком-гарантом в связи с выдачей банковской гарантии вызвало известный спор в теоретической науке. Одним из сложившихся мнений является следующее: указанные правоотношения представляют собой правоотношения из договора комиссии. В частности, Г.А. Аванесова полагает, что соглашение о предоставлении гарантии по своей сущности и целям является договором купли-продажи61. Свою позицию она поясняет следующим образом.
По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскую гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает право собственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставления товара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчику или организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии также считается исполненной в аналогичные моменты.
Существенно то, что банковская гарантия, в конечном счете, подлежит передаче принципалом бенефициару и используется последним, хотя принципал как собственник гарантии может никому ее не передавать. Банковская гарантия предусматривает обязательство гаранта не перед покупающим ее принципалом, а непосредственно перед бенефициаром. Это дает повод для ошибочной трактовки соглашения как договора комиссии. Однако оба рассматриваемых момента, по мнению Г.А. Аванесовой, не изменяют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом предметом договора купли-продажи может быть всякая вещь, находящаяся в гражданском обороте и являющаяся собственностью продавца.
Но с этим трудно согласиться. Рассматривая содержание принципа независимости, мы пришли к выводу, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обязательством, поскольку для этого не обладает всеми необходимыми признаками, не является самостоятельным объектом гражданского оборота. Банковская гарантия порождает, прежде всего, не вещное, как полагает Г.А. Аванесова, а обязательственное правоотношение, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) становятся обязанными по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Действительно, своей независимостью от правового основания юридическая природа банковской гарантии в определенной степени близка обязательству уплатить, выраженному в ценной бумаге. Однако с точки зрения законодательства и практического применения ценной бумагой, а следовательно имуществом, такое обязательство признано быть не может. В связи с этим В.А. Белов условно обозначает банковскую гарантию как "обязательство, имеющее режим ценной бумаги"62, что, однако, не может являться оправданием толкования соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.
Может ли соглашение о предоставлении гарантии быть отнесено к категории договоров в пользу третьего лица? В соответствии со ст.430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. При кажущейся внешней схожести правовой связи участников отношений по банковской гарантии, обусловленной присутствием третьего лица (бенефициара), с правовой моделью договора в пользу третьего лица соглашение о предоставлении гарантии не может быть отнесено к указанной категории договоров. Обязательство гаранта по соглашению с принципалом состоит в совершении действий по выдаче (предоставлении) банковской гарантии с определенными условиями63. Законодательство РФ не предоставляет права бенефициару требовать от гаранта выдачи гарантии, если в силу тех или иных оснований бенефициар свое обязательство не исполняет. Право требования возникнет у бенефициара только на основании обязательства банка-гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В свою очередь, одностороннее обязательство банка-гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается третьему лицу - бенефициару.
С учетом изложенного соглашение о предоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантом одностороннего обязательства по выдаче банковской гарантии об исполнении третьему лицу (бенефициару) и опосредующего в связи с этим отношения сторон.
В заключение можно отметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является договором консенсуальным (для его заключения достаточно достижения соглашения сторон о совершении сделки, облаченного в письменную форму) и возмездным (за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение) 64.
Ю.В. Петровский, кроме того, называет соглашение о предоставлении банковской гарантии договором свободным, взаимосогласованным и срочным.
Подводя итог, следует отметить, что любая юридическая конструкция предполагает установление определенного баланса интересов ее участников. Появление банковской гарантии как особого способа обеспечения, не имеющего акцессорного характера по отношению к основному обязательству, обусловлено необходимостью усиления защиты интересов бенефициара, что подчеркивается законодательно закрепленной независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром. Однако доводить независимость гарантии до абсолюта, распространять ее в том числе и на обязательство, во исполнение которого гарантия была выдана, кажется неверным. Подобная независимость, не имеющая законодательного подтверждения, означала бы установление в балансе интересов явного преимущества бенефициара.
3.2 Исполнение по банковской гарантии
С наступлением предусмотренного банковской гарантией гарантийного случая (неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства) бенефициар приобретает право требования по отношению к гаранту. В зависимости от обстоятельств, при которых выдается гарантия, и от взаимоотношений сторон по основному договору, ее условия могут предусматривать право бенефициара немедленно по наступлении гарантийного случая получить возмещение, но могут поставить выплату в зависимость от какого-либо условия. Соответственно, как выше упоминалась, различают гарантии по требованию (безусловные гарантии) и условные гарантии.
Гарантия по требованию, содержащая наряду с определением гарантийного случая (невыполнение поставки, неоплата переводного векселя и т.п.) обязательство "уплатить по первому требованию", дает бенефициару возможность односторонне решить вопрос о реализации гарантии, и, таким образом, формальное право получить выплату по гарантии, независимо от наличия соответствующего материального права (невыполнения принципалом обязательства и возникновения у бенефициара в связи с этим убытков). Поэтому платеж банка по гарантии по требованию не является свидетельством признания гарантом материального права бенефициара на получение такого платежа, но является лишь выполнением формального обязательства65. При таких условиях не исключается возможность злоупотребления бенефициаром предоставленным ему правом требования по отношению к гаранту.
При условной гарантии гарант может поставить свое исполнение в зависимость от выполнения бенефициаром какого-либо условия или условий путем включения их в текст гарантии. По своей характеристике эти условия могут быть подразделены на две группы: касающиеся порядка выставления претензии и касающиеся непосредственно ее существа.
Несмотря на то, что по существу из условий гарантии очевидно наступление обязательства гаранта лишь при неисполнении обязательства со стороны основного должника, бенефициар при отсутствии в тексте условной гарантии соответствующей оговорки имеет законное право предъявить гаранту требование, независимо от обращения к основному должнику. Следовательно, такая оговорка в значительной степени сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.
Выплаты по гарантии могут быть также обусловлены выполнением какого-либо конкретного требования, например предоставления документов, подтверждающих факт неисполнения должником основного обязательства, факт причинения бенефициару убытков. При наличии такой оговорки банк-гарант получает возможность при определенных обстоятельствах отказать бенефициару в выплате по гарантии, но и сам несет риск отказа в возмещении выплаченной по гарантии суммы принципалом при обращении к нему в порядке регресса (если банк произвел выплаты в нарушение предусмотренных в гарантии условий) 66. Кроме того, в случае включения в текст гарантии соответствующей оговорки, банк-гарант рискует быть втянутым в спор между бенефициаром и принципалом в связи с основным обязательством.
Осуществление гарантом выплат денежных сумм в пользу бенефициара является надлежащим исполнением гарантом принятой на себя обязанности67. В связи с этим при определении пределов обязательства и ответственности гаранта разграничивается само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее исполнение такого обязательства (ст.377 ГК РФ). В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Во втором случае по общему правилу ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не установлено иное. В том числе к ответственности гаранта подлежат применению нормы об ответственности по денежному обязательству.
В связи с изложенным ошибочным представляется мнение, согласно которому банковская гарантия - это обязательство банка исполнить обязательство своего клиента либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке. Различие между точками зрения на осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как на исполнение гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром и исполнение гарантом обязательства принципала поясним на следующем примере68.
Одним из видов банковских гарантий является гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера. Гарантия этого типа теоретически могла бы предусматривать ее реализацию при наступлении гарантийного случая одним из следующих путей: а) банк открывает аккредитив на условиях контракта, как он это сделал бы при наличии своего клиента-импортера, и производит с него оплату против представляемых товарораспорядительных документов; б) банк возмещает экспортеру по его требованию убытки, возникшие в связи с невозможностью исполнения из-за нарушения условий контракта импортером.
На практике обязательство банка по гарантии всегда имеет денежный характер и исполняется только путем уплаты определенной денежной суммы. Если допустить, что гарант принимает на себя исполнение обязательства принципала, то в случае его неисправности гарант обязан своими силами и за свой счет приобрести предмет договора и передать его бенефициару в соответствии с условиями договора (например, по договору поставки). В более широком плане этот пример можно распространить на любые обязательства, имеющие своим предметом индивидуально-определенные вещи.
В отличие от соответствующих норм ГК РФ, регулирующих правоотношения в связи с принятием поручительства и допускающих определенную неточность в формулировках, нормы о банковской гарантии достаточно четко определяют осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как исполнение принятого на себя обязательства перед бенефициаром.
С данной точкой зрения не согласен В.А. Хохлов69, полагающий, что платеж по гарантии есть ответственность как результат правонарушения принципала. Мнение автора основывается на следующих положениях:
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
