27176 (586760), страница 5

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 5)

Важное правоприменительное значение в сфере предпринимательских отношений могут иметь и прецеденты Европейского Суда по правам человека в Страсбурге, затрагивающие вопросы защиты имущественных прав предпринимателей.

Так, в решении 2000 г. по жалобе фирмы «Комиргосоль» против Португалии был решен вопрос о возможности взыскания ущерба за причинение морального вреда в пользу юридического лица - фирмы «Комиргосоль». Несмотря на то что законодательства большинства европейских стран не допускают возможности взыскания сумм, компенсирующих моральный вред, в пользу юридических лиц, Страсбургский Суд повторил свой подход к этому вопросу еще в нескольких решениях 2001 г. Последнее позволяет сделать вывод, что в будущем произойдут изменения в данном вопросе, как в законодательстве, так и в судебной практике европейских государств.

Итак, в настоящее время многие вопросы международного коммерческого контракта могут быть урегулированы нормами международно-правового происхождения. Однако в том случае, если некоторые условия контракта не обеспечены международным правовым регулированием, необходимо определиться с национальной правовой системой, подлежащей применению к неурегулированным вопросам. Как правило, остаться без международного регулирования могут вопросы, касающиеся содержания сделки (обязательства сторон) и ее формы, а также статуса участников.

Национальная правовая система, подлежащая применению к обязательствам сторон, устанавливается при помощи коллизионных норм - правил, подлежащих применению к конкретным фактическим составам с иностранным элементом с целью определения по типу выделенных в них отношений компетентного правопорядка, регулирующего сделку. Коллизионные нормы могут содержаться как в международном договоре (например, ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г.), так и в национальном законе (например, раздел VI Гражданского кодекса РФ, вступивший в силу в марте 2002 г.). Право, применимое к договорным обязательствам, определяется двумя способами. Стороны контракта могут сами выбирать применимое право (субъективная привязка на основе «автономии воли»). Если стороны такого выбора не сделали, применению подлежит правопорядок, наиболее тесно связанный с договором (объективная привязка).

Привязка «автономия воли» (lex voluntatis).

Сегодня такой выбор признается допустимым в законодательстве различных государств: в Германии это ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, в США - ст. ст. 1 - 105 Единообразного торгового кодекса США 1990г., в Российской Федерации это ст. 1210 Гражданского кодекса РФ.

Привязка «автономия воли» возникла в средние века в европейском торговом обороте и означает, что стороны международного коммерческого контракта могут назвать правовую систему, наиболее подходящую, на их взгляд, для правового обеспечения данного контракта. Практика (обычай) выбора сторонами контракта применимого права сначала поддерживалась судьями европейских коммерческих судов и арбитражей, а затем вошла в качестве правовой коллизионной нормы в международные конвенции и национальные законы.

Первоначально «автономия воли» сторон ничем не ограничивалась. В настоящее время положение изменилось: «автономия воли» сторон при выборе применимого права имеет пределы, установленные в одних государствах законодательно (ФРГ, Российская Федерация, Франция), а в других (США, Великобритания) судебной практикой. Концентрированно эти пределы можно очертить следующим образом.

1. Стороны не могут выбирать правопорядок, если в сделке отсутствует иностранный элемент, и она связана с территорией одной страны, т.е. является внутренней коммерческой сделкой.

2. Как правило, выбор применяемого права на основе принципа «автономии воли» касается договорного статута, т.е. вопросов, затрагивающих обязательства сторон в международном коммерческом контракте, но стороны не могут при помощи «автономии воли» исключить действие императивных национальных норм, особенно направленных на защиту слабой стороны (потребителя, наемного работника и т.д.), при условии, что договор связан с территорией этой страны, где действуют такие нормы.

3. Стороны не могут своей волей исключить применение международных императивных норм. Так, недопустим контракт на продажу мяса белых китов, ибо добыча этих животных запрещена международными договорами.

4. Выбранное иностранное право не будет применяться, если последствия его применения будут противоречить основам правопорядка государства, с которым договор реально связан (оговорка о публичном порядке - ст. 1193 ГК РФ). Например, предпринимательница из России и иностранный бизнесмен выбрали в качестве применимого к сделке купли-продажи мусульманское право, по которому женщина не может быть выгодополучателем по коммерческой сделке. Такая правовая норма не может быть признана регулирующей коммерческие отношения в России в силу оговорки о публичном порядке Российской Федерации.

Все перечисленные случаи ограничения свободы сторон в выборе применимого права, как правило, устанавливаются судом и на практике встречаются нечасто. В то же время международные контракты с оговоркой о применимом праве - достаточно распространенное явление. Выбор применимого права участники коммерческих отношений международного характера могут сделать прямо и определенно: в письменной форме в контракте, в устной форме в ходе судебного заседания или в «молчаливой» опосредованной форме - в ссылках на конкретные нормы какого-либо закона или еще в каких-то упоминаниях правовой системы конкретного государства.

В настоящее время при отсутствии ясно выраженного или молчаливого выбора сторонами контракта подлежащего применению к их договорному статуту права во многих нормативных актах предлагается выбор на основе объективных привязок, то есть на основе привязки «наиболее тесной связи». Обычно «наиболее тесная связь» контракта с правом определенной страны обеспечивается исполнением основных обязательств по этому контракту на территории конкретного государства (кредит, выданный немецким банком, предполагает немецкое право). Этот основной принцип закреплен в ст. 29 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям государств - членов ЕС, 1980 г., в абз. 2 ст. 28 немецкого Вводного закона к ГГУ, в швейцарском Законе о международном частном праве и многих других. Такая же норма включена в раздел VI нового Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 1186 и п. 1 ст. 1211).

Привязка «наиболее тесной связи» возникла в судебной практике в странах англосаксонской системы права, но постепенно была воспринята законодательствами континентальных правовых систем. При законодательном оформлении «тесная связь» получила конкретизацию в виде привязки к месту оказания наиболее характерной услуги в обязательстве: в договоре продажи - это услуги продавца, в кредитном договоре - услуги кредитора, при аренде - услуги арендатора и т.д.

В новом Гражданском кодексе РФ количество привязок, опосредующих тесную связь в сделке, увеличено до 23 (п. п. 3, 4 ст. 1211). Но все эти привязки оспоримы, не действуют, если окажется, что договор имеет более тесную связь с иным правопорядком, т.е. принцип «тесной связи» имеет приоритет над жесткими привязками (п. 1 ст. 1211).

Введение принципа «тесной связи» в законодательную ткань национальных правовых систем привело к созданию более гибкого метода поиска применимого права в целях эффективного правового регулирования внешнеэкономической сделки. В современном Гражданском кодексе РФ принцип «тесной связи» в отношении договорного статута также выполняет роль гибкого регулятора сложных внешнеэкономических отношений: он применяется в качестве основной объективной привязки к договорным правоотношениям при отсутствии выбора права сторонами (ст. 1186), но при этом в ст. 1211 ГК РФ сформулирована развернутая система коллизионных привязок, которые преимущественно являются выражением права стороны, чье обязательство имеет решающее значение, и которые свидетельствуют о «тесной связи» правоотношения с определенным правопорядком. Прокомментировать систему действия такой схемы можно на следующем примере из судебно - арбитражной практики.

Трактор, произведенный в России, имевший скрытый конструктивный дефект, был приобретен предпринимателем из Белоруссии. Последний получил серьезные увечья в результате работы на неисправном тракторе на территории Белоруссии. Впоследствии иск о возмещении вреда из деликта к заводу - производителю потерпевший заявил в арбитражный суд России. В этом случае применению подлежало Киевское соглашение 1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киевское соглашение государств - членов СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности», 1992.)

По этому соглашению к деликтным правоотношениям применимо право страны причинения вреда. В данном случае следовало бы применить белорусское право.

Но исходя из обстоятельств дела причинение вреда было связано с конструктивными, техническими недостатками автотранспортного средства, произведенного в России, и, кроме того, по заявлению истца российское законодательство того периода было более благоприятно в отношении защиты прав потребителя. Оба эти обстоятельства были приняты во внимание судом и на основе принципа «тесной связи» деликта с территорией России (техническое средство повышенной опасности произведено в России) решение арбитражного суда было вынесено на основе российского права.⁰

Вывод: обычаи и обыкновения, коллизионные нормы, судебные прецеденты, решения международных организаций на данный момент являются непременным атрибутом экономических отношений во всем мире. «Специфические инструменты» значит, характеризующие именно товарооборот, отвечающие его требованиям.

В данной главе применительно к гражданскому и коммерческому договору мы рассмотрели основополагающие категории, которые служат отправной точкой любого исследования: «Понятие» и «Законодательное закрепление».

Далее будет предпринята попытка отграничить вышеназванные договоры по таким признакам как форма договора, порядок и способы его заключения.

Глава II Становление торговых правоотношений: способы и формы

§1 Порядок и способы заключения договора: требования теории и практики

Гражданский кодекс РФ предусматривает следующие приемы установления договорных отношений: оферта – акцепт как основной, посредством проведения торгов и путем совершения конклюдентных (от лат. «concludo» - заключаю, делаю выводы) действий. Все они получили неоднозначную оценку в литературе:

«ГК РФ закрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферты) одним лицом и согласия на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как единого и единственного противоречит потребностям практики, прежде всего - коммерческой.

Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так, согласно ст. 2 - 204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи может быть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая законом многовариантность способов заключения договоров, но и связанное с этим безразличие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение схемы оферта-акцепт и других предусмотренных ГК РФ правил заключения договора может повлечь признание договора незаключенным или недействительным, то в силу американского закона единственным последствием неподтвержденности наличия соглашения будет отказ в судебной защите.

Французский торговый кодекс 1999 г., как и гражданский кодекс 1804 г., вообще не регламентируют порядок заключения торговых договоров, предоставляя субъектам подлинную свободу выбора механизмов установления договорных связей в сложных и переменчивых условиях торгового оборота. Отсутствие таких правил в определенной степени восполняется доктриной и судебной практикой».⁰

Некоторые авторы, анализируя нормы ГК РФ (ст.432 – 449) о порядке заключения договоров по схеме оферта – акцепт признают их несовершенными и предлагают собственную их редакцию:

«Офертой признается направленное (выделено нами – Авт.) одному или нескольким лицам предложение, содержащее существенные условия договора, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение».

Статьи 436 ГК «Безотзывность оферты»: «Оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, либо в течение нормально необходимого для акцепта времени (ст. 440, 441 настоящего Кодекса), (выделено нами – Авт.) если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не направленной».

В нашем предложении… в ст. 435 целенаправленно произведена замена слова «адресованное» на слово «направленное» как более точное, а абзац второй пункта 1 включен целиком в определение оферты как один из ее существенных признаков. Помимо этого из определения было убрано слово «конкретным», поскольку оно не позволяет публичную оферту рассматривать как оферту…

Относительно момента заключения договора ст. 433 содержит исключения из общего правила применительно к реальным сделкам и сделкам, подлежащим государственной регистрации. В частности, п. 3 гласит, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. А в законе как раз и установлено иное. Согласно основным положениям о заключении договора (п. 1 ст. 432) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Государственная регистрация сделки не является формой сделки, что следует из анализа ст. 158 и 164. Следовательно, при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям в надлежащей форме договор уже считается заключенным.

Однако содержание статей 165 и 433 демонстрирует иную позицию законодателя, а именно намерение связать процесс заключения сделки с фактом ее государственной регистрации. Исходя из этого положения, ст. 432 и 433 следовало бы сконструировать иным образом. В частности, нами может быть предложена следующая редакция этих норм.

Статья 432. «Основные положения о заключении договора»

Характеристики

Список файлов ВКР