18592 (568374), страница 2
Текст из файла (страница 2)
Стоит обратить внимание на тот факт, что если залогодатель является третьим лицом (п.1 ст.335 ГК РФ), т. е. не должником по обеспеченному ипотекой обязательству, то вопрос о включении в закладную "иных данных и условий", выходит, решается без участия должника.
Закон об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу (п.2 ст.13). Принадлежность закладной к той категории ценных бумаг, которые называются именными, объясняется многочисленными формальностями, сопровождающими оборот недвижимого имущества, и необходимостью строгой идентификации обладателя прав в отношении данного объекта и определения существующих у него обременений.
Однако это не должно помешать установлению правил, облегчающих сам процесс передачи закладных и соответственно прав по ним.
По мнению Н.О. Нерсесова, "теоретически не должно быть препятствия к облегчению передачи залогового права от первого кредитора (залогопринимателя) к другим лицам", что должно найти свое отражение в придании закладной характера ценной бумаги на предъявителя. В той же работе ученый приводил пример из истории французского права, когда собственнику могли быть выданы особые документы, которые он мог пустить в оборот. Таким образом, всякий владелец такой бумаги становился залогодержателем определенной части имущества, указанной в документе. Передача этих документов совершалась посредством индоссамента.
Проблема индоссамента в закладной . Несмотря на квалификацию закладной как именной ценной бумаги, к ней, согласно ст.48 Закона об ипотеке, применяются правила об ордерных ценных бумагах. Соответственно владелец закладной легитимируется непрерывным рядом передаточных надписей.
Указание на необходимость совершения индоссамента для передачи прав по закладной противоречит необходимости использования правил об уступке прав в отношении именных ценных бумаг в силу императивного предписания п.2 ст.146 ГК РФ.
Индоссамент как способ легитимации держателя ценной бумаги предусмотрен Гражданским кодексом РФ только для владельцев ордерных бумаг (подп.3 п.1 ст.145).
Именно это, видимо, дало основания Е. Павлодскому утверждать, что закладная является ордерной ценной бумагой.
С другой стороны, на взгляд И. Белявского, "передаточная надпись на закладной является формой уступки прав кредитора, предусмотренной ст.382 ГК РФ, то есть цессией, а не индоссаментом, а сама закладная является именной ценной бумагой в силу прямого указания п.2 ст.13 Закона об ипотеке и по существу".
Менее определенно эту же мысль высказывал и М.М. Агарков, отошедший от догматического увязывания именной и ордерной ценных бумаг с присущими им способами передачи прав (первой - с цессией, второй - с индоссаментом). По мнению М.М. Агаркова, "индоссамент не является способом передачи одних только ордерных бумаг. В тех случаях, когда передаточная надпись учиняется на документе, который не является ордерной бумагой, то такая передаточная надпись должна рассматриваться как оформление передачи соответствующего права, подлежащее обсуждению на основании правил гражданского права". Последняя оговорка не исключает необходимости обращения к правилам об уступке права.
По сути, предлагается сочетать свойства именной и ордерной ценных бумаг в одном документе - в данном случае закладной . Несмотря на то что в современной юридической литературе в качестве форм уступки прав установлены цессия и суброгация, а индоссамент упоминается лишь применительно к ордерным ценным бумагам, заключение М.М. Агаркова представляется чрезвычайно актуальным в рассматриваемой ситуации. Рассмотрим примеры, указывающие на рациональность такого подхода.
В соответствии с п.2 ст.146 ГК РФ лицо, передающее право по именной ценной бумаге по правилам цессии, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Преимущество индоссамента и одновременно с этим его отличие от обычной уступки прав состоит в том, что совершившее его лицо (индоссант) остается ответственным перед законным владельцем бумаги за осуществление выраженного в ней права и несет перед ним солидарную ответственность со всеми другими надписателями и лицом, первоначально выдавшим закладную .
Если последовательно придерживаться позиции о том, что закладная является именной ценной бумагой и передача прав по ней осуществляется по правилам уступки прав (цессии), то в силу предписаний ст.389 ГК РФ следует признать, что передача прав по закладной требует нотариальной формы и государственной регистрации.
Такое положение дел указывает на излишнее усложнение обращения закладных.
Очевидно, что определение отношений между залогодателем и залогодержателем как строго личных (а именно так можно квалифицировать указание на использование цессии при переходе прав по закладной ) существенно затрудняет передачу прав.
Компромиссную позицию занимает О. Ломидзе: по мнению автора, "применительно к передаче закладной законодатель установил специальное правило, отличное от правил ст.146 ГК РФ" о передаче прав по ценной бумаге.
На взгляд В.А. Белова, закладную в соответствии с содержанием удостоверенного ею права следует относить к товарораспорядительным ценным бумагам. Это должно означать, что закладная воплощает в себе право на получение имущества и возможное распоряжение им путем распоряжения самим документом.
Однако в ходе анализа (в первую очередь ст.49 Закона об ипотеке) становится очевидным, что "при залоге закладной залогодержатель закладной не приобретает никаких прав на заложенную вещь, так как объектом залога будет сама закладная и только она".
На основании сказанного можно предположить, что судьба права на вещь не следует судьбе документа, как это происходит в случае с товарораспорядительными документами. В этой же связи сошлемся на п.2 ст.13 Закона об ипотеке, в котором указано, что закладная удостоверяет право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, без предоставления других доказательств существования этого обязательства.
Соответственно передача закладной другому лицу, в том числе и при неисполнении обеспеченного ею обязательства, означает передачу прав по закладной, т. е. указанного права на получение исполнения по денежному обязательству и права залога (ст.48 Закона об ипотеке).
По общему правилу исполнение прекращает обязательство (ст.408 ГК РФ), что ведет к прекращению и дополнительного обязательства, каковым, безусловно, является ипотека. Особенность ипотеки в данном случае состоит в том, что существует необходимость погашения регистрационной записи об ипотеке (ст.25 Закона об ипотеке).
При этом, как предполагает О. Ломидзе, в период с момента прекращения ипотеки и до момента аннулирования закладной ее владелец будет иметь легальную возможность передать ее третьему лицу путем учинения на ней соответствующей передаточной записи.
Исследователи В.С. Ем и Е.С. Рогова обращают внимание на порочность правового режима закладной , установленного действующей редакцией Закона об ипотеке.
В частности, они указывают на следующее: так как закладная является документом, удостоверяющим право его владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, то ценность закладной "при надлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по уплате процентов и возврату долга будет постоянно падать, соответственно будет снижаться и сумма обеспечения. В силу этого закладная лишена признака абстрактности, а это явно расходится с основами теории ценных бумаг". Авторы предлагают заменить в современном российском законодательстве институт закладной на конструкцию закладного листа.
Такие листы существовали в дореволюционной практике России и выпускались только в сумме действительно произведенных ссуд. Это была "форма ссуды". Анализируя организацию ипотечного кредитования в России того времени, В.С. Ем и Е.С. Рогова пришли к выводу о том, что "в целом закладные листы представляли собой облигации с купонным доходом. Эти облигации гарантировались всем имуществом эмитента и сопровождались наложением запрета на недвижимое имущество эмитента".
Н.О. Нерсесов относил закладные листы к числу ценных бумаг на предъявителя.
Их владельцы имели лишь обязательственное отношение к банку, выдавшему таковые; между ними и собственником имущества, стоимости которого (имущества) соответствовал объем выпускаемых закладных листов, не существовало никаких юридических отношений.
Происходило, как говорил Л.А. Кассо, "прерывание долговой связи".
Интерес представляет и способ передачи прав по таким документам, действовавший в дореволюционной России. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, в силу законодательного запрета передавать закладные по надписям "замена одного залогодержателя другим возможна только путем уничтожения первой закладной и совершения второй, но, конечно, при условии согласия на то со стороны залогодателя". Столь жесткое правило мотивировалось тем, что заемщик доверял свое имущество известному ему заимодавцу, устанавливались отношения личного характера.
В Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 (далее - Концепция), главное внимание уделено так называемым эмиссионным ипотечным ценным бумагам; закладные вскользь упоминаются в главе о коллективных инвестициях в качестве неэмиссионной ценной бумаги.
При этом, как отмечает А.А. Маковская, "широко используемое в законодательных актах и в литературе понятие эмиссионной ценной бумаги является не видовым понятием, а родовым, которое охватывает несколько точно названных в ГК РФ и других законах видов ценных бумаг". Это означает, что в определении эмиссионной ценной бумаги отсутствуют "признаки, которым должен отвечать вид ценной бумаги:
а) не индивидуализированы (не идентифицированы) права, которые удостоверяются ценной бумагой;
б) не указаны обязательные реквизиты ценной бумаги;
в) не определен тип ценной бумаги (предъявительская, именная и/или ордерная)".
Положения Концепции о необходимости выпуска на рынок эмиссионных ипотечных ценных бумаг соответствуют изложенной ранее позиции В.С. Ема и Е.С. Роговой о целесообразности замены закладной на конструкцию закладного листа, представляющего собой по сути облигацию, т. е. эмиссионную ценную бумагу. Это позволит предоставлять ипотечные жилищные кредиты на основе средств, поступающих от размещения ипотечных облигаций, среди практически неограниченного круга лиц.
Подобные предложения кажутся особенно рациональными, если учесть, что развитие ипотечной системы в России по американской модели зашло в тупик.
В рамках указанной модели предполагалось, в частности, что банк может рефинансировать выданные кредиты путем продажи закладных инвестору или специализированным агентствам по рефинансированию ипотечных программ, однако этот механизм так и не заработал.
2 Практическая часть
2.1 Дать характеристику счету 58«Финансовые вложения»
Счет 58 «Финансовые вложения» предназначен для обобщения информации о наличии и движении инвестиций организации в государственные ценные бумаги, акции, облигации и иные ценные бумаги других организаций, уставные (складочные) капиталы других организаций, а также предоставленные другим организациям займы.
К счету 58 «Финансовые вложения» могут быть открыты субсчета:
58-1 «Паи и акции»;
58-2 «Долговые ценные бумаги»;
58-3 «Предоставленные займы»;
58-4 «Вклады по договору простого товарищества» и др.
На субсчете 58-1 «Паи и акции» учитываются наличие и движение инвестиций в акции акционерных обществ, уставные (складочные) капиталы других организаций и т.п.
На субсчете 58-2 «Долговые ценные бумаги» учитываются наличие и движение инвестиций в государственные и частные долговые ценные бумаги (облигации и др.).
Финансовые вложения, осуществленные организацией, отражаются по дебету счета 58 «Финансовые вложения» и кредиту счетов, на которых учитываются ценности, подлежащие передаче в счет этих вложений. Например, приобретение организацией ценных бумаг других организаций за плату проводится по дебету счета 58 «Финансовые вложения» и кредиту счета 51 «Расчетные счета» или 52 «Валютные счета».
По долговым ценным бумагам, по которым не определяется текущая рыночная стоимость, организации разрешается разницу между первоначальной стоимостью и номинальной стоимостью в течении срока их обращения равномерно, по мере причитающегося по ним в соответствии с условиями выпуска дохода, относить на финансовые результаты коммерческой организации или уменьшение или увеличение расходов некоммерческой организации.
При списании суммы превышения покупной стоимости приобретенных организацией облигаций и иных долговых ценных бумаг над их номинальной стоимостью делаются записи по дебету счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» (на сумму причитающегося к получению по ценным бумагам дохода) и кредиту счетов 58 «Финансовые вложения» (на часть разницы между покупной и номинальной стоимостью) и 91 «Прочие доходы и расходы» (на разницу между суммами, отнесенными на счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» и 58 «Финансовые вложения»).
При доначислении суммы превышения номинальной стоимости приобретенных организацией облигаций и иных долговых ценных бумаг над их покупной стоимостью делаются записи по дебету счетов 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» (на сумму причитающегося к получению по ценным бумагам дохода) и 58 «Финансовые вложения» (на часть разницы между покупной и номинальной стоимостью) и кредиту счета 91 «Прочие доходы и расходы» (на общую сумму, отнесенную на счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» и 58 «Финансовые вложения»).
Погашение (выкуп) и продажа ценных бумаг, учитываемых на счете 58 «Финансовые вложения», отражаются по дебету счета 91 «Прочие доходы и расходы» и кредиту счета 58 «Финансовые вложения» (кроме организаций, которые отражают эти операции на счете 90 «Продажи»).
На субсчете 58-3 «Предоставленные займы» учитывается движение предоставленных организацией юридическим и физическим (кроме работников организации) лицам денежных и иных займов. Предоставленные организацией юридическим и физическим лицам (кроме работников организации) займы, обеспеченные векселями, учитываются на этом субсчете обособленно.
Предоставленные займы отражаются по дебету счета 58 «Финансовые вложения» в корреспонденции со счетом 51 «Расчетные счета» или другими соответствующими счетами. Возврат займа отражается по дебету счета 51 «Расчетные счета» или других соответствующих счетов и кредиту счета 58 «Финансовые вложения».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
