Щербаков ВКР 20.06.17 (1205650), страница 8

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 8)

С ноября 2012 г. (с момента дополнения ч. 4 ст. 159 УК РФ вышеуказанной формулировкой) получается, что независимо от стоимости похищенного жилого помещения содеянное будет квалифицироваться по ч. 4 ст. 159 УК РФ. С одной стороны общественная опасность похищения жилого помещения независимо от его стоимости несравненна выше чем, например, общественная опасность хищения автомобиля аналогичной стоимости, т.к. это жилое помещение в ряде случае может быть единственным местом для проживания гражданина и его утрата может принципиальным образом изменить социальное положение потерпевшего. В тоже время данный фактор является еще одним обстоятельством требующим дифференциации уголовной ответственности за хищения жилых помещений в отдельной статье УК РФ.

Однако в случае выделения рассматриваемого деяния в отдельный состав не решит другой проблемы связанной с определением стоимости похищенного жилого помещения. Так, согласно п. 25 Постановления Пленума ВС РФ № 51, «определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов».

И тут примечательно уже упомянутое выше уголовное дело по обвинению Д.О. Щербакова, Р.В. Удовицкого и А.А. Жеребцова в хищении квартиры 72 дома 19 по ул. Белорусской в г. Хабаровске.

Рыночная стоимость указанного объекта имущества была определена потерпевшим – администрацией г. Хабаровска без проведения соответствующей экспертизы, его фактическая стоимость процессуальным способом также не была установлена. В результате стоимость данного жилого помещения была определена на основании, действующего на момент совершения преступления, Распоряжения Мэра г. Хабаровска от 15.01.2008 г. № 32 «О средней расчетной цене 1 кв.метра общей площади жилого помещения на 1 квартал 2008 года», устанавливающего «среднюю расчетную цену одного квадратного метра общей площади жилого помещения на 1 квартал 2008 г., используемую для расчета возможности приобретения гражданином жилого помещения за счет собственных средств, в размере 50,92 тыс. руб.», и составила 1 562 руб., что позволило квалифицировать содеянное по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

В ходе предварительного следствия стороной защиты заявлялось ходатайство о назначении оценочной экспертизы, но в его удовлетворении отказано.

Также в ходе расследования по инициативе защитника – адвоката И.М. Титенка АНО «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» было проведено исследование и составлен отчет от 03.11.2015 г. № 578-2015 «Об оценке рыночной стоимости». Согласно указанному отчету наиболее вероятная рыночная стоимость объекта недвижимости – однокомнатной квартиры, расположенной по адресу: г. Хабаровск, ул. Белорусская, д. 19, кв. 72, по состоянию на I квартал 2008 г. составляет 977 000 руб.

Аналогичный отчет был составлен 26.11.2015 г. ООО «Дальневосточное агентство оценки имущества» по инициативе защитника – адвоката А.Ю. Демидова. Согласно указанному отчету рыночная стоимость объекта оценки «Квартиры, расположенной по адресу: г. Хабаровск, ул. Белорусская, д. 19, кв. 72, по состоянию на I квартал 2008 года составляет 993 000 руб.

Указанные отчеты представлялись следователю с ходатайствами об их приобщении к уголовному делу, но в их удовлетворении было отказано.

Принципиальное значение для определения рыночной стоимости жилого помещения, расположенного по адресу: г. Хабаровск, ул. Белорусская, д. 19, кв. 72, имело и его неудовлетворительное состояние, существенно снижающее его рыночную стоимость, о котором в ходе допроса пояснил участникам процесса свидетель В.П. Зотов.

Таким образом, принципиальное значение в делах о хищении объектов недвижимости имеет порядок установления их стоимости, который в настоящее время не имеет однообразного понимания и подхода.

Принципиально важным является то, что понятия «рыночная стоимость 1 кв.метра» и «средняя расчетная цена 1 кв.метра» не идентичны. Категория «средняя расчетная цена...» используется в сфере иных общественных отношений и не может быть применена ни к гражданско-правовым отношениям по купле-продажи недвижимости ни к уголовно-правовым отношениям при определении размера похищенного. Более того, полагаем, что не может быть применен и никакой усредненный показатель, определяющий рыночную стоимость объекта недвижимости, т.к., во-первых, стоимость жилого помещения существенно зависит от его местонахождения, даже в пределах микрорайона одного и того же города, во-вторых, на цену жилого помещения существенное влияние оказывает и его состояние.

Потому полагаем, решение данной проблемы может быть только путем обязательного назначения экспертизы для определения стоимости похищенного жилого помещения, при проведении которой должна быть определена рыночная стоимость похищенного с учетом выше обозначенных факторов. Соответствующие разъяснения должны быть внесены в Постановление Пленума ВС РФ № 51.

Сказанное еще раз подтверждает, что жилые помещения граждан как особый объект преступного посягательства требуют самостоятельного уголовно-правового регулирования.

Изложенное в данном параграфе позволяет сделать следующие выводы:

1. В Постановлении Пленума ВС РФ № 51 не содержится указания на количественный признак организованной группы. В этой связи полагаем необходимым п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 51 после слов «устойчивую группу» дополнить фразой «состоящую из двух и более лиц».

2. Проблемы, существующие в правоприменительной практике, связанные с привлечением к уголовной ответственности лиц похитивших путем мошенничества денежные суммы различных граждан в совокупности своей превышающие установленный особо крупный размер связанны опять же с отсутствием указанием в Постановлении Пленума ВС РФ № 51 на правила квалификации единого продолжаемого мошенничества.

3. Полагаем, что Постановление Пленума ВС РФ № 51 следует дополнить понятием «право на жилое помещение», которое определить как «право собственности и иные вещные права на жилое помещение (например, право проживания в жилом помещении), а также обязательственно-правовые требования связанные с жилым помещением (право социального найма жилого помещения, право требования жилого помещения)».

4. Пункт 25 Постановления Пленума ВС РФ необходимо дополнить абзацем 3 следующего содержания: «В случае, когда объектом хищения является объект недвижимости, для определения стоимости похищенного должна быть назначена экспертиза, при проведении которой должна быть определена рыночная стоимость похищенного с учетом местонахождения объекта недвижимости и его технического состояния».

5. Такой квалифицирующий признак «повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение» должен быть исключен из ч. 4 ст. 159 УК РФ, т.к. в такой формулировке он не позволяет применить дифференцированный подход к установлению ответственности за данные общественно опасные деяния. УК РФ при этом должен быть дополнен ст. 159.7 «Мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение», в которой должен быть отражены квалифицирующие признаки, повышающие общественную опасность данного деяния, соответствующие их общественной опасности размеры санкций и размеры похищенного признающиеся крупным или особо крупным.

1. Мошенничества, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности

В ст. 159 УК РФ предусмотрено три состава таких мошенничеств:

1) Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба (ч. 5 ст. 159 УК РФ);

2) Тоже деяние, совершенное в крупном размере (ч. 6 ст. 159 УК РФ);

3) Тоже деяние, совершенное в особо крупном размере (ч. 7 т. 159 УК РФ).

Указанные составы были введены в УК РФ в июле 2016 г. и фактически пришли на смену утратившей силу ст. 159.4 УК РФ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности». При этом, существенно были увеличены размеры крупного и особо крупного размера. Если ранее они составляли один миллион пятьсот тысяч и шесть миллионов рублей (Примечание к ст. 159.1 УК РФ), то в настоящее время они составляют три миллиона и двенадцать миллионов рублей (примечание к ст. 159 УК РФ).

Первое, что обращает на себя внимание формулировка «в сфере предпринимательской деятельности». Как совершенно верно тут отмечает профессор
Г. Есаков, с точки зрения теории состава преступления это скорее описание обстановки совершения преступления, чем характеристика объективной стороны преступления [25, c. 43].

Далее возникает вопрос как понимается в данном случае предпринимательская деятельность, в гражданско-правовом смысле или как то иначе, потому как Постановление Пленума ВС РФ № 51 опять же таких комментариев не содержит. Данный вопрос важен в контексте понимания того, является субъект данного преступления общим или специальным.

В научной литературе мнения ученых и практиков разделились на две группы: признающие (Н.А. Лопашенко, Э.Л. Сидоренко, А.И. Чучаев, М.В. Веремеенко и др.) [15, c. 39; 25, c. 40; 42, c. 406; 53, c. 141; 70, c. 23] и отрицающие (В.Н. Лубешко, Я.Е. Иванова, Н.А. Колоколов, и др.) [30, c. 19; 38, c. 10; 54,
c. 11] необходимость наличия признаков предпринимательства, определенных в ГК РФ.

Данные мнения во многом основаны на противоречивых позициях высших судебных инстанций по данному вопросу. Так, если в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2013 № 41 (в ред. от 24.05.2016) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» и Обзоре судебной практики Обзоре судебной практики от 04.12.2013 по применению Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ и Постановления Государственной Думы ФС РФ от 02.06.2013 г. № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» была высказана позиция о том, что «виновным в совершении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности признается лицо являющееся индивидуальным предпринимателем … или являющееся членом органа управления коммерческой организации …». В тоже время, Конституционный Суд РФ в Постановлении № 34-П указал, что «отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой».

При этом если обратиться к сложившейся правоприменительной практике судов нижестоящих инстанций, то ее анализ показывает, что мошенничество признается совершенным в сфере предпринимательской деятельности только в отношении лица, обладающего признаками специального субъекта. В тех же случаях, когда судом было установлено, что подсудимый на момент совершения мошенничества не обладал признаками специального субъекта, например, всего лишь представлялся руководителем несуществующих коммерческих организаций, суды квалифицировали содеянное по ч.ч. 1 – 4 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем для применения ч.ч. 5 – 7 ст. 159 УК РФ установление признаков субъекта является недостаточным. Важнейшее значение тут имеет и тот, факт какие действия составляют объективную сторону, которая в диспозиции
ч. 5 ст. 159 УК РФ определена как «преднамеренное неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности». Как показывает судебная практика суды отказывают в квалификации содеянного по данному признаку в случаях:

• когда денежные средства вместо оприходования в кассу или зачисления на счет организации расходуются виновным по своему усмотрению, в том числе для личных нужд. И это несмотря на то, что в вышеупомянутом Обзоре судебной практики от 04.12.2013 г. относительно способа распоряжения похищенным имуществом Верховным Судом РФ высказана противоположная позиция: «При этом не имеет значения, каким образом осужденный поступил с похищенным имуществом (например, присвоил себе лично или использовал для предпринимательской деятельности)»;

• привлечение денежных средств и дача обещаний контрагентам при отсутствии соответствующих разрешений на ведение деятельности;

• отсутствие ведения хозяйственной деятельности, о чем свидетельствует отсутствие работников в штате предприятия, основных средств, бухгалтерских документов;

• использование поддельных документов при заключении договоров.

Как видно, судебная практика не демонстрирует тут какого либо единообразного подхода, позволяющего отграничить рассматриваемые деяния от предусмотренных ч.ч. 1-4 ст. 159 УК РФ по содержанию объективной стороны. Отчасти это связано с тем, что для определения понятия «договорных обязательств» требуется выявление существа возникших правоотношений в точки зрения норм гражданского права. И тут следует отметить, что даже ГК РФ не содержит определения понятия «неисполнение обязательств», раскрывая в главе 22 лишь сущность исполнения. По мнению А.Н. Лебедева и Ю.А. Диденко, «неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств следует считать действия (бездействие) сторон, противоречащие нормам, указанным в ГК РФ по исполнению обязательств конкретного вида, и исключающие возможность выполнения обязанностей, предусмотренных договором, частично или в полном объеме» [51].

Более того судебная практика, полагаем, содержит и ряд спорных позиций. Например, при совершении хищения в виде разбоя с применением негодного оружия (незаряженным, имитация), если потерпевший воспринимал данное «оружие» как реальное содеянное все равно квалифицируется как разбой, а не как грабеж (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 29). При таком подходе, если потерпевший не осознавал факт поддельности документов на момент из подписания договора или факт отсутствия реальной хозяйственной деятельности, то почему содеянное уже не должно считаться преступлением в сфере предпринимательской деятельности.

Также при квалификации необходимо учитывать, что диспозиция ч. 5 ст. 159 УК РФ содержит не только объективную, но и субъективную составляющие, т.к. говорит о «преднамеренности».

Как отметил Конституционный Суд РФ в п. 4 Постановления № 32-П, «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности необходимо рассматривать как такое виновное использование для хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием договора, обязательства по которому заведомо не будут исполнены (причем не вследствие обстоятельств, связанных с риском их неисполнения в ходе предпринимательской деятельности как таковой), что свидетельствует о наличии у субъекта преступления прямого умысла на совершение мошенничества».

В научной литературе неоднократно высказывались сомнения в возможности доказывания такой преднамеренности [56, c. 30]. При этом А.Н. Лебедев и
Ю.А. Диденко полагают, что преднамеренность в данном случае устанавливается аналогично обдуманному умыслу, известному науке уголовного права [51]. Однако, на наш, взгляд здесь проблемой для установления умысла является именно гражданско-правовой элемент в возникших правоотношениях, т.е. нужно доказать, что лицо имело возможность исполнить свои обязательства, но намеренно не исполнило и это при том, что риск является одной их сущностных характеристик предпринимательской деятельности и любой предприниматель, совершая какую-либо сделку всегда понимает, что несет те или иные риски и сознательно на них соглашается. Получается, что для квалификации содеянного по рассматриваемому признаку необходимо обнаружить в деянии фактические признаки, выходящие за пределы нарушения гражданского законодательства и содержащиеся в уголовном законе.

Характеристики

Список файлов ВКР