Щербаков ВКР 20.06.17 (1205650), страница 7

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 7)

Далее представляет интерес анализ такого квалифицирующего признака как «в особо крупном размере», который согласно п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ определен в один миллион рублей.

Тут следует отметить, что в п. 2 ст. 159 УК РФ законодатель ведет речь о причинении «значительного ущерба», а в п.п. 3 и 4 ст. 159 – о «крупном и особо крупном размере похищенного». Действительно категории «стоимость» («размер») и «ущерб» не идентичны. И та и другая имеют свое денежное выражение, однако их стоимостное выражение может совпадать не всегда, что может быть принципиальным для квалификации мошенничества в особо крупном размере. На это указывал еще Б.В. Волженкин. В качестве примера им приводились случаи, когда при передаче имущества для хранения, перевозке в воздушном, железнодорожном транспорте, пересылке по почте объявленная стоимость имущества может не совпадать с фактической и вследствие этого размер обогащения виновного (определяемый стоимостью похищенного имущества) в результате совершенного хищения может не совпадать с причиненным ущербом, подлежащим возмещению собственнику [16, c. 27].

Еще один аргумент, об отсутствии тождества между размером и ущербом в хищении высказывает В.В. Векленко, говоря о том, что «признание данного деяния оконченным не связано с наступлением последствий в виде причинения имущественного ущерба потерпевшему» [13, c. 128].

Однако в литературе высказываются и противоположные мнения. Так,
С.М. Кочои предлагает перейти от понятия «крупный размер» кражи к новому понятию «крупный ущерб». Автор полагает, что при установлении этого признака учету будут подлежать не только стоимость похищенного имущества, но и другие существенные обстоятельства дела (материальное и финансовое положение лица, значимость для него предмета преступления и т.п.) [46, c. 25]. Однако на наш взгляд, такая позиция может повлечь субъективное вменение, т.к. умыслом виновного может охватываться только фактическая стоимость похищенного чужого имущества, и он не может предвидеть реальный или потенциальный возможный ущерб, причиняемый в результате потерпевшему. Таким образом, полагаем верным подход законодателя при котором «крупный» и «особо крупный» размеры похищенного является максимально определенными категориями, а фактически причиненный ущерб не влияет на квалификацию содеянного в особо крупном размере. Что, разумеется, не исключает возможности и обязанности возмещения вреда потерпевшему в гражданском порядке.

Здесь также как и при определении крупного размера ущерба возникает проблема, связанная с тем из одного источника или из разных было совершено хищение. В качестве широко известных примеров можно привести мошенничества, совершенные в рамках деятельности финансовых пирамид АО «МММ», «Русский дом – Селенга», «Хопер-Инвест», «Русская недвижимость», «Тибет», «Гермес» и др. Организаторы и руководители данных фирм были осуждены именно за совершение единого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (на момент осуждения признак хищения в особо крупном размере в УК РФ отсутствовал). И это несмотря на то, что потерпевших только по одному делу МММ насчитывается от 5 до 15 млн. человек, и совокупный размер похищенного по некоторым оценка исчислялся миллиардами.

Полагаем такой подход судебной практики не эффективным и не соответствующим именно теории состава преступления, в которой важнейшее значение имеет направленность умысла, а умысел в таких случаях направлен заведомо на хищение имущества неопределенного количества граждан. Более того, полагаем, это соотносится и с различностью категорий «причиненный ущерб» и «размер похищенного», т.к. ущерб, причиненный каждому из потерпевших, может быть даже менее значительного, но совокупный размер похищенного будет исчисляться миллионами. Более того, если оценивать такие преступления с точки зрения их общественной опасности, то, очевидно, что когда создаются такие финансовые пирамиды то для реализации их преступного умысла, виновными предпринимаются и соответствующие меры. Например, реклама в СМИ направленная именно к широкому кругу граждан (!), а не к одному конкретному лицу. Т.е. для злоумышленников имеет значение именно хищение денежных средств не у одного, а у множества граждан. Полагаем, это должно находить должную уголовно-правовую оценку. И квалифицировать подобные деяния по совокупности преступлений неверно. «Единство преступных намерений является признаком, отграничивающим единое преступление от совокупности преступлений» [87, c. 157], соответственно единый умысел – должен свидетельствовать о едином преступлении.

Общественная опасность таких деяний, заведомо направленных на хищение имущества неопределенного количества граждан в разы выше, чем при совершении мошенничеств в отношении одного конкретного гражданина. Однако при применяемом в настоящее время подходе к квалификации содеянного эти преступления оцениваются как либо как преступления средней тяжести (ч. 2
ст. 159 УК РФ) либо как тяжкие (ч. 3 ст. 159 УК РФ). Как известно, тот же
С.П. Мавроди получил наказание в виде четырех лет шести месяцев лишения свободы – налицо нарушение принципа справедливости наказания, установленного в ст. 6 УК РФ. И решаться данная проблема должна не только путем пересмотра санкций, установленных для ст. 159 УК РФ (подробнее этот вопрос будет рассмотрен в главе 3 данной работы), но и путем изменения подхода к квалификации содеянного, согласно предложенному нами выше дополнению в
п. 27 Постановления Пленума ВС РФ № 51 в части продолжаемого мошенничества.

Говоря об субъективной стороне рассматриваемого преступления, безусловно, необходимо учитывать, что если действия лица были направленны на завладение имуществом именно в особо крупном размере, но в таком объеме имущество не было похищено по независящим от виновного обстоятельствам, до действия его фактически должны оцениваться как покушение на преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При этом в случаях, когда виновный не предвидел, какой стоимости имущество ему удастся получить, считаем обоснованным квалифицировать содеянное по размеру фактически полученного имущества, т.е. или в крупном, или в особо крупном размере.

Немаловажным является также определения момента окончания мошенничества совершенного в особо крупном размере. Положение о том, что хищение является оконченным в момент завладения имуществом и получения возможности распоряжаться им по своему усмотрению, общепринято и неоднократно подтверждается в практической деятельности. Однако данное утверждение можно назвать верным далеко не во всех случаях мошенничества. Например, известны случаи мошенничества, когда злоумышленники публикуют в социальных сетях или СМИ информацию о сборе средств на лечение больного ребенка (в действительности не существующего), граждане (потенциальные потерпевшие) в таких случаях переводят свои денежные средства на банковский счет или банковскую карту таких лиц. В этой связи возникает вопрос о моменте окончания завладения безналичными денежными средствами переданными мошенникам. Так, исходя из смысла ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 (в ред. от 03.07.2016) «О банках и банковской деятельности» списание денежных средств с одного счета и их зачисление на другой счет не совпадают по времени: по общему правилу, зачисление средств осуществляется не позже следующего операционного дня после получения соответствующего платежного документа. Мы согласны тут с мнением Д.А. Федорова, который полагает, что «хищение может считаться оконченным только с момента зачисления денежных средств на счет виновного или связанных с ним лиц, поскольку именно после этого платеж считается окончательным, а виновный приобретает реальную возможность распоряжаться этими денежными средствами как своими собственными. До этого момента можно говорить лишь о получении права на имущество» [83, c. 165]. Подобный поход находит отражение и в судебной практике.

В то же время мы не согласны с предложением Д.А. Федорова увеличить размер хищения совершенного в особо крупных размерах до двух миллионов рублей. Статья 159 УК РФ не может охватить весь спектр мошеннических действий, не случайно в УК РФ появились и специальные виды мошенничества
(ст. 159.1 – 159.6 УК РФ). Потому полагаем, что более значительные суммы для определения особо крупного размера похищенного должны определяться с учетом особенностей правоотношений, которые подлежат уголовно-правовой охране. В ст. 159 УК РФ установление особо крупного размера похищенного в один миллион рублей является совершенно обоснованным.

Предметом хищения в особо крупном размере могут выступать как деньги либо иное движимое имущество, так и объекты недвижимости. Причем нередко именно объекты недвижимости (дома, земельные участки, лесные участки, предприятия и пр.), являются предметом мошенничества совершенного в особо крупном размере. Особенно часто мошенничества совершаются с жилыми помещениями. Это и послужило дополнению в ноябре 2012 г. части 4 ст. 156 УК РФ третьим квалифицирующим признаком «повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение».

В числе способов обмана при мошенничестве с жилыми помещениями: приобретение квартиры по поддельным документам (поддельным документам на саму квартиру, поддельным доверенностям и пр.); подписание договора дарения на квартиру вместо договора пожизненного содержания; продажа квартиры недееспособным продавцом; обман при непосредственных денежных расчетах и пр. Изобретательность мошенников регулярно придумывающих новые схемы не позволяет очертить тут ограниченный перечень таких способов. Потерпевшими по таким делам чаще всего становятся пенсионеры, инвалиды, дети-сироты, лица, злоупотребляющие спиртными напитками, лица, страдающие психическими расстройствами.

Анализируя данный квалифицирующий признак, прежде всего, тут следует отметить, что речь идет не о лишении жилого помещения, а о лишении права на жилое помещение. Это соответствует содержанию п. 1 Постановления Пленума ВС РФ № 51, согласно которому предметом хищения при мошенничестве может быть не только само имущество, но и право на него. Тем не менее, возникает вопрос о пределах толкования понятия «право на жилое помещение». В Постановлении Пленума ВС РФ №51, к сожалению, комментариев по данному поводу не содержится. Косвенно можно судить о границах судебного толкования данного права лишь из пункта 4 названного Пленума, в соответствии с которым «если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом)».

Таким образом, очевидно, что право на имущество в данном случае понимается более широко нежели право собственности. По мнению С.В. Дьякова и Н.Г. Кадникова, «в этом случае речь идет не только о праве собственности на жилое помещение, но и о праве на подобное помещение при аренде или социальном найме» [41, c. 602]. По мнению Р.А. Андрейченко перечень конкретных прав, подпадающих под понятие «право на имущество», может быть широким настолько, насколько позволяет виновному обратить конкретное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, например, сюда же следует относить и право требования на имущество (обязательственно-правовое требование) [2,
c. 164].

Полагаем, что Постановление Пленума ВС РФ № 51 следует дополнить понятием «право на жилое помещение», которое определить как «право собственности и иные вещные права на жилое помещение (например, право проживания в жилом помещении), а также обязательственно-правовые требования связанные с жилым помещением (право социального найма жилого помещения, право требования жилого помещения)».

Что касается дефиниции «жилое помещение», то полагаем, что данное понятие должно тут толковаться в смысле, изложенном в примечании к ст. 139 УК РФ, согласно которому: «Под жилищем в настоящей статье, а также в других статьях настоящего Кодекса (выделено автором) понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания».

Еще до недавнего времени такое определение жилого помещения служило препятствием для квалификации по ч. 4 ст. 159 УК РФ мошенничеств с объектами долевого строительства. Ведь недостроенное жилое помещение не соответствовало вышеприведенному определению, т.к. еще не обладало признаками жилого помещения, ведь с юридической точки такое жилое помещение зрения лишь будет создано в будущем (т.е. при введении объекта в эксплуатацию). Получалось, что только субъекты жилищного права, могут быть потерпевшими по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а обманутые дольщики, оставались за рамками уголовно-правовой охраны. Как отмечает А.Г. Курников, в редких случаях средством защиты для обманутых дольщиков являлось привлечение руководителей и должностных лиц застройщика к уголовной ответственности по ст.ст. 159, 159.4 (до ее отмены), 160, 201 УК РФ [49, c. 8]. В мае 2016 г. УК РФ был дополнен ст. 200.3, предусматривающей ответственность за привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства РФ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Данная статья, безусловно, сняла многие проблемы в квалификации мошенничеств на рынке строящегося жилья. В тоже время следует отметить, что законодатель отнес ее к Главе 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности», а не к главе 21 УК РФ «Преступления против собственности». На наш взгляд, более логичным было бы отнести ее к специальным видам мошенничества.

Тем не менее, на этом вопрос о применение квалифицирующего признака «повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение» представляется не закрытым.

На наш взгляд данные преступные деяния заслуживают выделения в отдельную статью УК РФ, а не в качестве квалифицирующего признака ст. 159 УК РФ, т.к. особенности затрагиваемых правоотношений при совершении данного деяния требуют более дифференцированного подхода к установлению ответственности за него. Например, выделения ряда квалифицирующих признаков. Так, в официальном отзыве Правительства РФ на законопроект № 53700-6 (будущий Федеральный закон от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ), было отмечено, что «авторами законопроекта не принято во внимание, что степень общественной опасности мошенничества, повлекшего лишение права гражданина на жилое помещение, зависит от того, было ли утраченное жилое помещение единственным местом для постоянного проживания гражданина». Полагаем, что в случае если в результате мошенничества гражданин не просто лишился принадлежащего ему жилого помещения, а лишился и единственного места для проживания, то ответственность за такое деяние должна быть на порядок выше.

Считаем факторами, существенно повышающими общественную опасность (а значит требующими дифференцированного подхода к установлению размера наказания) также: совершение данного деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (как известно в мошеннических схемах с недвижимостью часто участвуют недобросовестные нотариусы, юристы, сотрудники Росреестра), лицом с использованием своего служебного положения (например, риелтором).

Также полагаем, что жилое помещение как особый предмет преступного посягательства требует иного подхода при оценке значительности причиненного ущерба в результате его утраты, крупного или особо крупного размера, которые, на наш взгляд, должны быть выше, чем это установлено в примечании к ст. 158 УК РФ. На это также было обращено внимание в вышеупомянутом официальном отзыве Правительства РФ.

Данная проблема была особенно актуальна и до дополнения ч. 4 ст. 159 УК РФ формулировкой «или повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение», т.к. стоимость жилого помещения может быть весьма различной в зависимости от региона страны, того или иного района в пределах одного и того же города, а также технического состояния данного жилого помещения и соответственно от его стоимости могла зависеть квалификация содеянного по ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Характеристики

Список файлов ВКР