Щербаков ВКР 20.06.17 (1205650), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Позволим себе не согласить с такой трактовкой. Так, авторитет занимаемой должности действительно категория абстрактная, но дополнительное указание на него, манипулирование им (а это уже действия!) могут использоваться для оказания влияния на других лиц с целью введения их в заблуждение. Судебная практика также признает использование авторитета занимаемой должности частью действия по исполнению объективной стороны преступления.
Представляет интерес трактовка исследуемого квалифицирующего признака, изложенная в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», где под использованием служебного положения понимается «использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением…». Очевидно, что владение указанными сведениями может быть не связано непосредственно с исполнением служебных полномочий, т.к. в силу своего служебного положения лицо может просто иметь доступ к той или иной информации, которую использовать в корыстных целях.
Несмотря на то, что указанные Постановления Пленумов не распространяются на преступления, предусмотренные ст. 159 УК РФ, они, тем не менее, говорят о возможности подобных толкований рассматриваемого понятия, что еще раз подтверждает предпочтительность широкой трактовки «использования служебных полномочий» при совершении мошенничества. Вероятно, не даром законодатель использовал в ч. 3 ст. 159 УК РФ дефиницию «служебное положение», а не «служебные полномочия».
Потому полагаем совершенно обоснованным предложение О.В. Борисовой закрепить в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ № 51 понятие «использования служебного положения» в его широкой трактовке. Представляется, что это послужит устранению ошибок при квалификации и уголовно-правовой оценке содеянного.
Особенность вменения рассматриваемого квалифицирующего признака состоит и в том, что данное преступление является двухобъектным. Т.е. его основным объектом является имущественные отношения, а дополнительным при этом выступают интересы службы в различных сферах (например, ст. ст. 201, 285, 286 УК РФ). Квалификация же именно по ч. 3 ст. 159 УК РФ определяется признаком покушения именно на чужое имущество с целью его хищения (подробней этот вопрос будет рассмотрен в главе третьей настоящей работы).
Часть 3 ст. 159 УК РФ содержит также указание на еще один квалифицирующий признак – совершение мошенничества в крупном размере.
Согласно п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ крупным размером признается стоимость похищенного, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей. При этом в п. 27 Постановления Пленума ВС РФ отмечено, что как хищение в крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает двести пятьдесят тысяч рублей, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном размере.
Соответственно при совершении мошенничества в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору следует исходить из общей стоимости имущества, похищенного всеми участниками преступной группы.
Как показывает практика, мошенничества, связанные с извлечением дохода в крупном (и особо крупном размере) зачастую являются длящимися преступлениями, т.е. состоят из нескольких хищений. Возникает вопрос : как квалифицировать содеянное – как совокупность некрупных хищений или как одно крупное. В большинстве научных и учебных публикаций указывается, что продолжаемое преступление характеризуется тождественностью способов образующих его деяний и направленностью к общей цели [93, c. 33]. По мнению В. Коняхина и Д. Чикина, момент юридического окончания продолжаемого преступления, которое совершается с конкретизированной целью, имеющей уголовно-правовое значение (в данном случае с направленностью умысла совершить хищение именно в крупном размере), следует считать юридически оконченным с момента достижения этой цели в объеме, имеющем уголовно-правовое значение [44, c. 19]. Получается, что если лицо имеет намерение в несколько приемов похитить путем мошенничества 500 тысяч рублей, то с точки зрения примечания к ст. 158 УК РФ это является целью совершения хищения в крупном размере, следовательно, с момента, когда виновному удастся похитить более 250 тысяч рублей, продолжаемое мошенничество, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ будет оконченным. Такого подхода придерживается и судебная практика.
В то же время в случаях, когда виновными совершаются хищения различных сумм денежных средств путем мошенничества у различных потерпевших, суды занимают позицию, что «единое продолжаемое преступление в отличие от совокупности преступлений является рядом тождественных действий, совершаемых путем незаконного изъятия денежных средств из одного и того же источника».
Тут следует отметить, что в Постановлении Пленума ВС РФ № 51 ничего не сказано, что все хищения, охваченные одним умыслом должны быть совершены из одного и того же источника. Однако данная позиция судов, вероятно, связана с указанием, изложенным в пункте 16 Постановление Пленума ВС РФ № 29, в соответствии с которым «от совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление».
По мнению А.В. Бриллиантова и П.С. Яни, в ряде случаев разъяснения Пленумов ВС РФ могут применяться по аналогии [12, c. 34]. С одной стороны это действительно так, однако полагаем неверным применять данную аналогию и к правоотношениям по совершению хищения путем мошенничества, в связи с особой спецификой данного способа хищения. Как показывает практика, нередко мошенничество совершается, маскируясь под законную финансово-хозяйственную деятельность субъекта предпринимательской деятельности (с июля 2016 г. такие деяния чаще всего квалифицируются по ч.ч. 5-7 ст. 159 УК РФ). Например, в сфере оказания услуг или продажи товаров, когда виновный публикует публичную оферту о предложении заказать у него тот или иной товар или получить услугу с обязательным внесением предоплаты. В результате мошенники завладевают чужим имуществом под видом совершения гражданско-правовых сделок и жертвами таких мошенников нередко становятся десятки, а иногда и сотни людей сразу [88, c. 17]. Причем размер похищенного у каждого из них в отдельности может быть явно меньше предусмотренного для крупного размера, однако степень общественной опасности таких мошенничеств, безусловно, в разы выше. Причем в таких случаях, полагаем действия виновных не только составляют единое преступление, но и заведомо направлены на хищение денежных средств у неопределенного количества граждан.
Так по одному из дел о мошенничестве суд отметил, что «под организацией, обладающей признаками финансовой пирамиды, понимается способ обеспечения дохода за счет постоянного привлечения денежных средств от новых участников пирамиды. Регистрируются они как коммерческие учреждения и привлекают средства для финансирования некоего проекта. В большинстве случаев истинный источник получения дохода скрывается и декларируется вымышленный или малозначимый. Подобная подмена и является мошенничеством».
Таким образом, применение в данном случае правил квалификации согласно ст. 17 УК РФ как для совокупности преступлений, когда лицо несет уголовную ответственность отдельно за каждое совершенное преступление (в данном случае отдельно за каждый эпизод), - представляется неверным. На наш взгляд при таком подходе возможны произвольные суждения в вопросах квалификации, а значит снова возникает вопрос об оценочных категориях в квалифицированных видах мошенничества. Как отмечает Л. Иногамова-Хегай, только при отсутствии единого намерения на хищение в крупном размере, деяния следует квалифицировать как совокупность хищений в соответствующей форме, совершенных в некрупных размерах [80, c. 471].
Таким образом, полагаем необходимым дополнить пункт 27 Постановления Пленума ВС РФ № 51 положением согласно которому, «как единое преступление надлежит квалифицировать продолжаемое мошенничество, состоящее из ряда тождественных преступных действий, объединенных единым умыслом и направленных на хищение денежных средств у неопределенного количества граждан».
Таким образом, исследованное в данном параграфе позволяет заключить:
1. Совершение мошенничества лицом с использованием своего служебного положения предполагает наличие следующих объективных и субъективных признаков преступления:
а) интересы службы выступают в качестве дополнительного непосредственного объекта.
б) объективная сторона может выражаться как в непосредственном использовании своих служебных полномочий, так и выходящих за их пределы, а также с использованием авторитета занимаемой им должности;
в) субъект всех преступлений специальный;
Полагаем необходимым расширить понятие лица использующего свое служебное положение. Для этого внести дополнения в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ № 51» дополнив его после слов «(…в коммерческой организации)» словами «в том числе иных служащих организаций независимо от формы собственности». Также дополнить п. 24 названного Постановления Пленума абзацем 2 следующего содержания: «При совершении мошенничества служащими иных организаций независимо от формы собственности, использование служебного положения должно являться необходимым условием для совершения преступления. В случае если содеянное могло быть совершено лицом даже если бы он не занимал определенное служебное положение – квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» в содеянном отсутствует».
г) субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.
2. В Постановлении Пленума ВС РФ № 51 ничего не сказано, что все хищения, охваченные одним умыслом должны быть совершены из одного и того же источника. Однако на практике для признания крупного размера похищенного при мошенничестве данный критерий является обязательным. Фактически тут применяется по аналогии разъяснение из Постановления Пленума ВС РФ № 29. Однако в связи с особой спецификой мошенничества как формы хищения применение аналогии в отношении разъяснений Пленумов в данном случае представляется неуместным, т.к. при данных правилах квалификации виновные часто или уходят от ответственности или несут ответственность по норме предусматривающий более мягкий размер наказания чем требует общественная опасность совершаемых ими деяний. На наш взгляд, при таком подходе возможны произвольные суждения в вопросах квалификации, а значит снова возникает вопрос об оценочных категориях в квалифицированных видах мошенничества. На основании этого, полагаем необходимым дополнить пункт 27 Постановления Пленума ВС РФ № 51 положением согласно которому, «как единое преступление надлежит квалифицировать продолжаемое мошенничество состоящее из ряда тождественных преступных действий, объединенных единым умыслом и направленных на хищение денежных средств у неопределенного количества граждан».
-
Мошенничество, совершенное организованной группой либо в
особо крупном размере или повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение
Часть 4 ст. 159 УК РФ включает в себя указание сразу на три квалифицирующих признака. Первый из них – «совершенное организованной группой».
Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ, под организованной группой следует понимать устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. В пункте 23 Постановления Пленума ВС РФ № 51 дополнительно подчеркивается наличие у организованной группы трех признаков: 1) наличие организатора (руководителя); 2) стабильность состава участников группы; 3) распределение ролей между членами группы.
Показательным в этом отношении является следующий пример. В соответствии с приговором Центрального районного суда г. Хабаровска от 18 февраля 2014 г. № 1-196/2014 директор риелторской фирмы (указанный в приговоре как ФИО 14) был осужден за 14 эпизодов мошенничества (группового хищения средств материнского (семейного) капитала). Им была создана группа, в состав которой, помимо него, входили юристы, а также директор агентства недвижимости. При этом состав группы был постоянен на протяжении всего времени, вплоть до пресечения их преступной деятельности. Однако для каждого из 14 эпизодов в состав группы включалось иное лицо, владелец сертификата на указанный капитал. Соответственно, после каждого эпизода «обналичивания» сертификата его владелец менялся. При этом ФИО 14 детально разработал план совершения преступления и распределил между соучастниками преступные роли. Таким образом, первые три эпизода хищения судом были квалифицированы как мошенничество при получении выплат, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Начиная с четвертого эпизода, квалификация действий данной группы изменилась: оставшиеся эпизоды хищения судом были квалифицированы как совершенные в составе организованной группы, при этом владельцы сертификатов в состав организованной группы не включались, их действия были расценены как хищение в составе группы лиц по предварительному сговору.
Как видно, в данном случае изменение количества лиц, участвовавших в совершении преступления и ролей которые они исполняли, повлекло изменение квалификации за ряд совершенных ими деяний.
В тоже время следует отметить, что указанный Пленум не содержит указания на количественный признак организованной группы. Н.А. Лопашенко тут совершенно верно отмечает, что «организованная группа должна включать в свой состав, по меньшей мере, двух человек, обладающих всеми признаками субъекта преступления …Хотя чаще организованная группа состоит из большего количества членов» [53, c. 412]. Практика расследования подтверждает такой подход. Несмотря на это, полагаем необходимым п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 51 после слов «устойчивую группу» дополнить фразой «состоящую из двух и более лиц».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
