Щербаков ВКР 20.06.17 (1205650), страница 5

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 5)

В то же время выработать какие либо критерии установления значительности причиненного вреда для той или иной категории граждан не представляется возможным, т.к. например, официальный доход гражданина может составлять лишь пенсия, а не официальный доход при том будет свидетельствовать о его высоком уровне жизни, и напротив, гражданин может, например, владеть дорогостоящей недвижимостью, но в силу разных причин иметь весьма скромный ежемесячный доход. Следует отметить и то, что для определения крупного и особо крупного размеров причиненного вреда в п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ, законодатель установил лишь их минимальную границу, без необходимости учета того оценивает ли потерпевший причиненный ему вред как крупный или особо крупный.

Полагаем, что аналогичный подход должен быть предусмотрен и для определения пределов значительного вреда. Подобное предложение было высказано ранее Л.Э. Сунчалиевой [77, c. 15], однако она предлагает применить исчисление размера причиненного вреда в МРОТ, что, на наш взгляд, не соответствует реалиям современного законодательства, отказывающегося от подобного подхода для исчисления размеров вреда, штрафов и т.п. Потому, более верным полагаем, установление нижней границы размера значительного ущерба в фиксированной сумме.

В настоящее время на рассмотрении Законодательной Думы РФ находится проект Федерального закона № 771893-6, в котором предлагается размер значительного ущерба в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ увеличить до 10000 рублей. В обоснование данных мер в пояснительной записке к данному законопроекту указано: «привлечение к уголовной ответственности за указанные деяния формирует негативные последствия в системе общественных отношений. Фактически такая репрессивная мера приводит к тому, что сотни тысяч граждан РФ становятся ранее судимыми, а, следовательно, вопрос о том, что они смогут в дальнейшем быть максимально социализированы, видится весьма сложным и проблематичным». Данные меры действительно можно признать обоснованными, т.к. исходя из данных статистики, представляемой Судебным Департаментом при Верховном Суде РФ, количество осужденных по ч. 2 ст. 159 УК РФ нередко превышает количество осужденных по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Таким образом, в результате отказа от учета имущественного положения потерпевшего при определении значительности причиненного вреда и применении фиксированного минимального его размера будет решена проблема субъективности при квалификации действий виновных, т.е. субъективный критерий определения значительности причиненного вреда будет заменен объективным. Соответственно совершение мошенничества по данному признаку станет возможным только с прямым умыслом.

При квалификации действий виновного по признаку причинения значительного ущерба следует также иметь ввиду, что согласно п. 26 вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ № 51, мошенничество, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину может быть квалифицировано как оконченное преступление только в случае реального причинения значительного имущественного ущерба. Таким образом, очевидно, что понятие ущерб в рамках ч. 2 ст. 159 УК РФ понимается аналогично реальному ущербу, определенному в ст. 15 ГК РФ (как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества), упущенная выгода, которая в гражданском праве может входить в состав убытков в понятие ущерба в ч. 2 ст. 159 УК РФ не входит.

Если же значительный ущерб не причинен реально, но умысел лица был направлен на причинение такого ущерба, содеянное должно квалифицироваться как покушение на хищение с причинением значительного ущерба гражданину.

Говоря о проблеме применения данного отягчающего признака, следует отметить, что в научной литературе встречаются мнения о необходимости исключить из формулировки ч. 2 ст. 159 УК РФ указание на причинение значительно ущерба именно гражданину, т.к. исходя из нее ответственность установлена лишь за причинение значительно ущерба физическому лицу [6, c. 13; 8, c. 6; 55, c. 12; 63, c. 8; и др.].

По мнению многих авторов, он нарушает конституционный принцип равной охраны всех форм собственности и не касается корыстных посягательств на собственность государственных, муниципальных, коммерческих и иных организаций (юридических лиц), в то время как Конституцией РФ гарантируется равная защита всем формам собственности. Так, Л.В. Семина, предлагает решить данную проблему тем, что слово «гражданину» в ч. 2 ст. 159 УК РФ заменить на слово «потерпевшему» [69, c. 9].

Однако, на наш взгляд, данная позиция ошибочна. Мы согласны с А.Ф. Заловым в том, что «законодатель использовал конструкцию п. «в» ч. 2 ст. 158 УК для того, чтобы подчеркнуть значимость для государства и общества сохранения у простого обывателя минимального набора благ, обеспечивающих его нормальное существование, в случае же, когда потерпевший является субъектом предпринимательской деятельности, вопрос о снижении стандартов жизни ниже нормальных не возникает, поскольку у такого лица имущество разделено на вовлеченное и не вовлеченное в предпринимательский оборот. Поэтому даже если посягают на имущество первой категории, то все равно остается имущественная масса, способная удовлетворить элементарные потребности человека» [27, c. 58].

Более того, в случае причинения значительного ущерба участникам экономической деятельности будет применяться ч. 5 ст. 159 УК РФ, для которой совершенно обоснованно установлены повышенные размеры «значительности» по сравнению с ч. 2 ст. 159 УК РФ.

В то же время полагаем, что привлечение к ответственности за мошенничество с государственными (бюджетными) средствами на общих основаниях не оправданно, в том числе и потому что, что применительно к случаям причинения ущерба государству, должны быть установлены другие критерии значительности вреда. При этом, установление их в пределах ст. 159 УК РФ, на наш, взгляд, представляется неактуальным.

Тут следует отметить, что еще в 2013 г. в Государственную Думу ФС РФ был внесен законопроект, которым предлагалось дополнить УК РФ статьей 164.1, предусматривающей ответственность за «Хищение бюджетных средств, а равно финансовых активов государственной компании и (или) государственной корпорации». В 2015 г. был внесен другой законопроект, предлагающий установить уголовную ответственность за «Хищение в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд», при этом значительным вредом там предлагается признавать вред, превышающий двести пятьдесят тысяч рублей. Оба законопроекта до настоящего времени находятся на рассмотрении. Безусловно, в случае их принятия, мошенничество в указанных сферах как форма хищения будет подпадать под действия этих норм. Более того, в УК РФ также имеются ст. 164 «Хищение предметов, имеющих особую ценность», ст. 160 «Присвоение или растрата», которые также могут быть применены к правоотношениям, в которых потерпевшим будет считаться государство (государственные органы). В связи со сложностью имущественных отношений, в которых участвует государство в лице его органов, данных подход представляется совершенно оправданным.

Таким образом, исследованное в данном параграфе позволяет сделать следующие выводы:

1. В Постановлении Пленума ВС РФ № 51 не достаточно раскрыты особенности квалификации мошенничества совершенного группой лиц по предварительному сговору. Полагаем, что в данных правоотношениях могут быть применены по аналогии разъяснения данные в Постановлении Пленума ВС РФ № 29. Однако, возможных двусмысленностей в толковании можно было бы избежать при более детальном их толковании в Постановлении Пленума ВС РФ № 51.

2. Категория «значительный ущерб» является оценочной, т.к. вследствие рекомендации Пленума ВС РФ № 51 требующих необходимость учета имущественного положения потерпевшего лишает единообразия в правоприменении и ставит вопрос о субъективном вменении. В результате отказа от учета имущественного положения потерпевшего при определении значительности причиненного вреда и применении фиксированного минимального его размера будет решена проблема субъективности при квалификации действий виновных, т.е. субъективный критерий определения значительности причиненного вреда будет заменен объективным. Соответственно совершение мошенничества по данному признаку станет возможным только с прямым умыслом.

3. Имеющиеся в научной литературе рассуждения на тему исключения из диспозиции ч. 2 ст. 159 УК РФ указания на причинение значительного вреда только гражданину считаем необоснованными, т.к. данная норма направлена именно на усиление уголовно-правовой охраны имущества гражданина, а не всех субъектов общественных правоотношений.

1. Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего
   служебного положения, а равно в крупном размере

Признак «использование лицом своего служебного положения» фигурирует в качестве квалифицирующего во многих статьях УК РФ, в том числе и в ч. 3 ст. 159, однако понятие данного признака в УК РФ нигде не раскрывается.

В пункте 24 Постановления Пленум ВС РФ указано, что «под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, … следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ …», т.е. служебное положение в данном случае не связывается только с понятием должностного лица. Иначе говоря, можно выделить три группы лиц являющихся субъектами данного преступления:

• должностных лиц;

• государственных или муниципальных служащих, не относящихся к числу должностных лиц;

• лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

Н.А. Егоровой высказано предложение о расширении понятия субъекта, использующего свое служебное положение при мошенничестве, до пределов «иных служащих организаций независимо от формы собственности» [23, c. 20]. Она обосновывает это тем, что использование не только властных, но и других служебных полномочий (например, совершение каких-либо юридически значимых действий от имени фирмы, реализующей товары или оказывающей услуги) значительно упрощает введение потерпевшего в заблуждение по сравнению с «уличным» мошенничеством.

По мнению же А.В. Шнитенкова, совершение преступлений «рядовыми служащими... не свидетельствует о повышении общественной опасности содеянного, а потому не может квалифицироваться с вменением рассматриваемого признака» [91, c. 328]. Л. Иногамова-Хегай совершенно справедливо возражает ему, что «служебные полномочия, более того, возможности, имеющиеся у лица благодаря его службе, служебному авторитету, не только способны, но и на самом деле повышают общественную опасность совершаемого преступления. Даже оставаясь рядовым служащим, последний, находясь в системе служебной иерархии, имеет, как правило, возможность оказать содействие, повлиять, принять решение, действуя в рамках своих служебных полномочий, которыми не обладают лица, не являющиеся служащими организации. Такие его особые возможности по службе, как потенциальные, так и реально реализуемые, повышают общественную опасность преступных деяний» [32, c. 36]. Не даром законодатель в числе квалифицированных составов ст. 159 УК РФ совершение мошенничества с использованием служебного положения поместил в части третьей, определив его как обладающее меньшей общественной опасностью по сравнению с совершением мошенничества группой лиц по предварительному сговору, которое отнесено к части второй.

Таким образом, вышеприведенное предложение Н.А. Егоровой представляется весьма актуальным, и полагаем должно найти отражение в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ № 51. При этом полагаем необходимо установить такой объективный критерий : «использование служебного положения должно являться необходимым условием для совершения такого преступления». Использование данного критерия исключит случаи ошибочного вменения ч. 3 ст. 159 УК РФ в случаях когда несмотря на обладание преступника признаками специального субъекта содеянное им могло быть совершено даже если бы он не занимал определенное служебное положение.

Безусловно и то, что данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом, т.к. лицо осознает факт использованиям им своего служебного положения и желает его использовать.

Однако, это касаемо определения субъекта преступления, но применительно к содержанию объективной стороны разъяснения отсутствуют, а ведь данный квалифицирующий признак фактически является дополнительным способом совершения мошенничества, помимо «обмана или злоупотребления доверием», т.е. при мошенничестве использование служебного положения облегчает обман или вхождение в доверие. Таким образом, принципиально важным считаем уточнение: что именно должен сделать специальный субъект, чтобы мошенничество могло считаться совершенным «с использованием служебного положения».

По мнению Е.А. Бондарь, «мошенничество с использованием лицом своих служебных полномочий – это использование им распорядительных, контрольных, ревизионных или иных функций по управлению имуществом, когда оно (чужое имущество) не находится к моменту завладения им в правомерном владении, оно ему не вверено, хотя виновный и наделен известными правомочиями по хозяйственному распоряжению или оперативному управлению этим имуществом и завладение ценностями возможно путем отдачи лицом незаконных, не содержащих достоверной информации распоряжений либо с использованием подложных документов» [8, c. 40]. А.А. Чекалин считает, что под мошенничеством с использованием служебного положения принято понимать «хищение или приобретение прав на имущество должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции, которое не выполняет в отношении завладеваемого имущества административно-хозяйственные функции» [40, c. 506]. К.Г. Хапов, полагает, что «использование лицом своего служебного положения должно осуществляться в отношении собственности, находящейся в ведении той организации, где виновный занимает определенное должностное положение» [85, c. 29]. С.В. Скляров и Н.Д. Склярова как мошенничество с использованием служебного положения рассматривают также случаи, когда лицо в силу занимаемого им служебного положения наделено правомочиями по распоряжению и управлению имуществом через других лиц [73, c. 27]. Наиболее же распространенными в научной литературе являются две позиции:

1. Узкое понимание использования служебного положения состоит во включении в его содержание действия или бездействия, совершаемого только в рамках служебной компетенции, в пределах прав и обязанностей лица [35, c. 68; 73, c. 28; 91, c. 333].

2. Широкая трактовка, согласно которой использование служебного положения включает совершение деяний:

• в пределах служебных полномочий лица;

• непосредственно не связанных с обязанностями лица по службе, а основанных на авторитете занимаемой должности, связях;

• выходящих за пределы его служебных полномочий [10, c. 18; 28,
  c. 131; 76, c. 20; и др.].

Особый интерес тут представляет указание именно на использование авторитета занимаемой должности. Надо отметить, что такой критерий для определения «использования служебного положения» применяется в целом ряде постановлений Пленума Верховного Суда РФ. По мнению Н.В. Мирошниченко, «использование при совершении преступления авторитета занимаемой должности не может образовывать часть деяния (действия или бездействия), а, следовательно, и не может входить элементом в систему признаков, характеризующих основание уголовной ответственности или основание ее дифференциации» [58, c. 122].

Характеристики

Список файлов ВКР