Диссертация (1173800), страница 37
Текст из файла (страница 37)
Регулирование неустойки в исламском банковском секторе(банкинге).515См.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международныхкоммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 405.516См.: Актуальные правовые аспекты современной практики международногокоммерческого оборота: сб. ст. / под ред. А.С. Комарова. М., 2016. С.
48; Там же. С. 135.517См.: Дроздов-Тихомиров А.А. Своды принципов договорного права какинструмент регулирования сделок в международном коммерческом обороте: авторефератдис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 10.518См.: Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАСпри ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража.
2014. № 2. С. 15.177В связи с тем, что шариат содержит в себе ряд ограничений – наустановление процента по кредитам (Риба), установление неопределенногофинансовогорезультатавсделке(Гахар),традиционныебанковскиеинструменты не могут быть признаны соответствующими исламу. Как отмечаетР.И. Беккин сделки, противоречащие таким запретам, не одобряются шариатоми являются грехом519.В литературе указывается, что ведение бизнеса в странахисламской правовой семьи базируется на этической составляющей520. Этот жеподход отражен и в документах авторитетных международных организаций,созданных в целях координации деятельности по исламскому банкингу.
Так, вОсновных принципах исламских финансов, утвержденных Исламским советомпо финансовым услугам, указывается, что операции с ценными бумагами ииные операции на рынке должны следовать Шариату521.Дискуссионным среди стран, относящихся к мусульманской системеправа, является вопрос о том как и в какой степени необходимо следоватьэтической составляющей и Шариату? Для решения этого и других вопросовначиная с 70-х годов XX века было создано несколько международныхорганизаций,имеющихцельюунификациюподходовкисламскомубанкингу522.В целях развития экономики исламских стран, банковским учреждениямисозданы специальные механизмы финансирования, соответствующие Шариату.В отечественной литературе выделяют более десяти различных договорныхформ в работе исламских банков523.519См.: Беккин Р.И., Алискеров М.С.
Особенности исламского финансового сектора вРоссии на современном этапе и перспективы его роста // Актуальные проблемы российскогоправа. 2017. N 4. С. 63.520См.: Алексеева Д.Г., Михеева И.Е. Правовые проблемы имплементации исламскогобанкинга в России // Право и экономика. 2017. N 7. С. 74.521Сore principles for Islamic finance regulation.
Islamic capital market segment // URL:https://www.ifsb.org/published.php / (дата обращения: 30.04.2018).522См.: Вишневский П.Н. Договор трансграничного займа: право и практика. М.,2018. С. 32.523См. например: Вишневский П.Н. Указ. Соч. С. 30; Зарипов И.А. Исламскиефинансы: первый опыт и проблемы развития в банковском секторе, страховании и нафинансовых рынках России // Управление собственностью: теория и практика.
№1 2015. С.3, 4.178Организацией бухгалтерского учета и аудита исламских финансовыхинститутов разработаны и утверждены стандарты шариата (далее – Стандартышариата)524.Вдокументедаетсяопределениекаждогофинансовогоинструмента, соответствующего шариату.К примеру, мурабаха (Murabahah) – продажа товара банком клиенту снаценкой к первоначальной цене покупки525. Истисна (Istisna) – договор куплипродажи с обязательством продавца (банка) по изготовлению определенногообъекта и его поставке в окончательном виде526. Мушарака (Musharakah) –покупка банком доли (акций) компании с дальнейшим распределениемпредполагаемой прибыли или убытков527.Стандарты также регламентируют и иные формы совместимых с исламомсделок – лизинг, продажа ценных бумаг и другие.Ко всем указанным выше сделкам применяются единые стандартыповедения исламских банковских учреждений на случай неисполненияобязательствконтрагентом.Стандартышариата,вчислепрочего,регламентируют неустойку (compensation for late payment of the debt).Документ запрещает устанавливать в договоре условие о выплатеопределенной компенсации при неисполнении должником обязательств повыплате долга, так как любое увеличение суммы долга составляет Рибу528.Вместе с тем, договорная неустойка может быть установлена, к примеру, вконтрактах на выполнение работ, либо применяться к иным неденежнымобязательствам529.Также, исследуемый документ устанавливает возможность установлениякомпенсации за неисполнение должником кредитору, который в дальнейшембудет использован в благотворительных целях530.524Shari’ah standarts.
Accounting and Auditing Organization for Islamic FinancialInstitutions. Manama, 2015. 1262 p.525Там же. P. 230.526Там же. С. 151.527Там же. С. 363.528Там же. P. 95.529Там же. P. 95, 98.530Там же. P. 97.179Отдельно разрешен вопрос установления банковскими учрежденияминеустойки (fee, charges), компенсирующей ведение банковского счета и прочихрасходов. Указанные санкции допустимы с точки зрения правил531.На практике стороны в контрактах могут делать ссылку на принципышариата, как на нормы права, регулирующие контракт.
Это приводит к рядупроблем, в особенности в немусульманских странах, где суды не обладаютдостаточными познаниями в области исламской юриспруденции532.Так, в литературе отмечается, что выбор права Англии и принциповшариата расценивается судами в качестве отсылки к материальному правуАнглии533.
В деле Shamil Bank of Bahrain v Beximco Pharmaceuticls ltd,рассмотренным в 2003 году, суд указал, что ссылка на принципы шариата неможет быть признана отсылкой к национальному праву, а сами принципы немогут регулировать контракт ввиду их неопределенности534. Судом былоприменено право Англии.Еще одной формой обращения к шариату является ссылка сторон наприменение права страны, где шариат составляет основную часть правовойсистемы – Саудовская Аравия, Иран, Судан535.В деле Islamic Investment Company of the Gulf (Bahama) LTD v SymphonyGems NV (Решение Высокого суда Лондона от 13.02.2002 г.) одна из сторон всоответствии с п.
2 ст. 10 Римской конвенции (применение права страны, вкотором имеет место решающее исполнение) настаивала на применениипринципов шариата, как материального права Саудовской Аравии536. Судприменил право Англии, так как не увидел связи между исполнением контрактаи территорией Саудовской Аравии.531Там же. P. 100.См.: Jabbar S.A. Islamic finance and dispute resolution.
// Company lawyer. № 35(3).2013. P. 65.533Там же. P. 65.534Приводится по: Jabbar S.A. Op. cit. P. 65.535См.: Bischof E. The influence of Islam on banking and finance // International companyand commercial law review. № 24 (10). 2013. P. 372.536Приводится по: Tabari N.M. Islamic finance and modern world: the legal principlesgoverning Islamic finance in international trade // Comparative law. № 31 (8). 2010. P. 253.532180Напроблемностьрегулированияшариатомдоговорногостатутауказывается и в отечественной литературе.
Так, В.В. Кудряшов выделяет рядпроблем, с которыми может столкнуться применение шариата в светскихгосударствах. В частности, речь идет о принципиальной возможностииспользованияшариатадлярегулированиядоговорногостатута(какрелигиозных заветов или как части правовой системы соответствующегомусульманского государства), при этом автор полагает, что в Россииприменение норм религиозных правопорядков противоречит публичномупорядку537.Таким образом, применение на практике шариата, как правопорядка,регулирующего взыскание неустойки, сопряжено с рядом вопросов. Указанныепроблемы могут быть сняты, если квалифицировать Стандарты шариата вкачестве документа lex mercatoria. Данный документ может регулироватьотношенияпоустановлению,взысканиюнеустойкивчасти,непротиворечащей применимому праву. По мнению диссертанта, обращениесторонкстандартам,принципам,добрымнравамШариата,должнорасцениваться как добровольный отказ от взыскания неустойки, размеркоторой не соответствует фактически понесенным потерям кредитора.Указанная позиция находит поддержку в арбитражной практике.
Так, вделе Sanghi Polyesters (India) Ltd v International investor (KCFC) (Kuwait)арбитражным судом в Лондоне рассматривался спор из контракта истисна.Стороны избрали в качестве применимого право Англии с ограничениямиустановленными принципами шариата. Суд взыскал с ответчика основной долги отказал во взыскании дополнительных убытков, так как они противоречилипринципам Шариата538.537См.: Кудряшов В.В. Легитимность исламского (альтернативного) финансированияв неисламских юрисдикциях // Финансовое право. №2. 2011. С.
13.538Приводится по: Jabbar S.A. Islamic finance and dispute resolution // Company lawyer.№ 35(3). 2013. P. 66.181ЗАКЛЮЧЕНИЕ1. По результатам проведенного исследования удалось выделить формыответственности, выполняющие в международном коммерческом оборотефункции неустойки.Неустойка характерна для континентальной системы права и обладаетследующими чертами: акцессорное обязательство; санкция за неисполнениеобязательства; выражена в денежных средствах, либо иных объектахгражданского оборота; размер санкции не подлежит доказыванию; может бытьзачетной, исключительной, альтернативной, штрафной; чрезмерный размернеустойки может быть снижен судом.Заранее оцененные убытки (ЗОУ) являются юридическим понятием,используемымвангло-американскомправе.Основныеособенности:акцессорное обязательство; санкция за неисполнение обязательства; денежнаяформа выражения; размер санкции не подлежит доказыванию; чрезмерныйразмер ЗОУ является недействительным условием; выполняют функциюограничения ответственности; классические убытки не могут быть взысканы,если контрактом установлены ЗОУ.Изучение научных трудов, законодательства и судебной практики странмусульманской системы права приводит к выводу о том, что институткомпенсациизаответственности,неисполнениевыполняющаяможетфункциюрассматриваться,неустойки.какДаннаяформасанкцияхарактеризуется следующими особенностями: акцессорное обязательство;санкция за неисполнение обязательства; денежная форма выражения; размерсанкции не подлежит доказыванию; чрезмерный размер санкции может бытьснижен (изменен) судом.2.
Несмотря на тот факт, что неустойка, ЗОУ и компенсация занеисполнение имеют существенные различия, диссертантом выявлены общиечерты, которые позволяют говорить о возможности единой автономной182квалификации юридических понятий континентальной неустойки, ЗОУ,компенсации за неисполнение.Во-первых, отсутствие необходимости доказывать размер понесенныхубытков. В отличие от убытков, неустойка приводится в исполнение наосновании соглашения сторон и не связана напрямую с размером доказанногоущерба, упущенной выгоды. ЗОУ проверяют на соответствие сформированнымв судебной практике тестам (test on penalty). Данная проверка отличается отдоказывания размера убытков субъектным составом – обязанность проверкилежит, прежде всего, на суде. Отличие также существует в объектедоказывания: в рамках доказывания классических убытков сторона обязанаобосноватьихразмерсдостаточнойстепеньюдостоверности;ЗОУанализируются только на основании тех критериев, которые сформированы всоответствующих тестах.Во-вторых, неустойка всегда является формой ответственности занеисполнение обязательства.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
