Диссертация (1173800), страница 36
Текст из файла (страница 36)
Принципы УНИДРУА и Модельные правила фактическиповторяют друг друга в ст. 7.4.13 и III.-3:712 соответственно и предлагаютследующий вариант регулирования: «Если договор предусматривает, чтонеисполнившая сторона должна уплатить установленную сумму потерпевшейстороне за допущенное нарушение, потерпевшая сторона имеет право получитьэту сумму независимо от размера действительно понесенного ею ущерба.Однако независимо от какого-либо соглашения об ином установленная суммаможет быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика сучетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств».Фактически эти документы дают определение неустойки как договорноймерыответственностизанарушениеобязательства,закрепляютеепринципиальную действительность, устанавливают возможность снижения причрезмерности.В еще одном сравнительно новом кодифицированном документе lexmercatoria – Принципах ТрансЛекс, разработанных в университете Кёльна в508См.: Засемкова О.Ф.
О методах определения применимого права международнымкоммерческим арбитражем при отсутствии соглашения сторон: косвенный подход //Актуальные проблемы российского права. №4. 2015. С. 217–222.1732009 году509, неустойке посвящен п. VI.4 «Обязательство оплаты в случаенеисполнения». Данный пункт устанавливает: «Если в контракте установлено,что нарушившая сторона обязана уплатить потерпевшей определенную сумму вслучае неисполнения обязательства, потерпевшая сторона имеет право насогласованную сумму независимо от реального ущерба. Если сумма явнонесоразмерна фактическому убытку, арбитражный институт или суд могутуменьшитьееразмер,приэтомлюбоесоглашениеобобратномнедействительно».По мнению Клауса Бергера, указанный документ, также как и другие«Принципы», может применяться судами, если стороны выбрали в качествеприменимого международное коммерческое право, общие принципы права илиlex mercatoria510.
Как видно, Принципы ТрансЛекс являются идентичным поотношению к предыдущим определениям неустойки из документов lexmercatoria. Ничего нового к действительности и уменьшению размера санкцииопределение не добавляет.В пункте 8.7 Условий контракта на строительство (Красная книгаFIDIC)511 указано, что если подрядчик не выполнит работу в срок, то он сучетом положений подпункта 2.5 (претензия заказчика) должен выплатитьзаказчику убытки за просрочку. Убытки за просрочку будут равняться сумме,указанной в приложении к тендеру, которая будет выплачиваться за каждыйдень просрочки в период с даты запланированной сдачи-приемки работ до датыфактической сдачи-приемки.
Размер убытков за просрочку не может бытьбольше, чем установлено (если установлено) в приложении к тендеру. Убыткиза просрочку являются единственной санкцией за данное нарушение, кромеслучаев расторжения договора до сдачи-приемки работ. Убытки за просрочкуне освобождают сторону от исполнения своих обязательств по завершению509Translex-principles // URL: https://www.trans-lex.org/principles/of-transnational-law(lex-mercatoria) / (дата обращения: 22.02.2018).510См.: Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria.
London, 2010.P. 13.511Conditions of Contracts for Construction: for Building and Engineering Works Designedby the Employer. First ed. Geneva. 1999 (Red Book). P. 28.174работ или от любых других обязанностей, которые подрядчик может иметь поконтракту.Из анализа положений типовых контрактов FIDIC можно сделать вывод,что убытки за просрочку представляют собой денежную санкцию занеисполнение договорного условия, являются попыткой заранее рассчитатьразмер возможных потерь при неисполнении и не подлежат дополнительномудокументальному обоснованию.Представляется, что минусом lex mercatoria в данном случае является то,что это не национальная правовая система. При решении любого вопроса судьявсоответствиинепосредственносприменимымзаконодательногоправомакта,имеетвозможность,устанавливающегокромеправаиобязанности сторон, обратиться к правоприменительным актам, легальнымразъяснениям.
Судья, применяющий lex mercatoria, ввиду пробелов втолковании вынужден будет либо обращаться к национальной правовойсистеме, либо решать вопросы в соответствии с усмотрением суда.К примеру, норма ст. 333 ГК РФ о возможности снижения неустойки,если подлежащая уплате сумма явно несоразмерна последствиям нарушенияобязательства, формирует общее правило, которое далее развивается вправоприменительной практике. В России существует позиция высшихсудебных инстанций относительно получения необоснованной выгоды привзыскании неустойки512. За справедливую модель взята сумма, равнаядвукратной учетной ставке ЦБ РФ.
Какие нормы lex mercatoria будет применятьсуд, снижая неустойку на основании ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА,непонятно. При этом снижение неустойки до размера процентов годовых принеплатеже (ст. 7.4.9) представляется неправильным.В решении по делу № 229/1996513, рассмотренном МКАС при ТПП РФ,суд применил Принципы УНИДРУА в редакции 1994 года для регулирования512Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 // СПС«Консультант Плюс».513См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современнаяпрактика заключения. Разрешение споров.
5-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 209.175вопроса взыскания согласованный суммы за неисполнение. Покупатель просило снижении размера предъявленной неустойки. Для решения вопроса овозможностисниженияМКАСобратилсякпредписаниямст.7.4.13Принципов, хотя стороны не согласовывали в контракте их применение. Судтакже исследовал, существует ли возможность снижения неустойки согласноприменимому праву Болгарии (применимое право). И только найдя, что такаявозможность существует, суд согласился снизить размер согласованной суммы.Представляется, что в рамках данного дела обращение к принципам УНИДРУАне было обосновано и суд мог применить право Болгарии.За рамками lex mercatoria остается не только правоприменительнаяпрактика и разъяснения, но и проблемы соотношения неустоек с инымисредствами правовой защиты, к примеру: можно ли требовать одновременнореального исполнения и взыскания неустойки и в каких случаях? возможно липараллельное взыскание убытков и неустойки или неустойка являетсязачетной? Как неустойка соотносится с процентами?В отсутствие решения этих вопросов, на которые в национальныхправовых системах даны ответы, регулировать неустойку путем применения lexmercatoria проблематично.В-третьих, арбитражные решения могут не исполняться в добровольномпорядкесторонами.Неоспоримымпреимуществом арбитражаявляетсявозможность принудительного исполнения его решений практически во всехразвитых странах мира514, используя положения Нью-Йоркской конвенции опризнании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.(далее – Нью-Йоркская конвенция).
В пп. b п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенцииустановлено, что в признании и приведении в исполнение арбитражногорешения может быть отказано, если компетентная власть страны, в которойиспрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что признание и514На дату написания диссертации к Нью-Йоркской конвенции присоединились 156государств(данныесофициальногосайтаЮНСИТРАЛ)//URL:http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html / (датаобращения 12.12.2017).176приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядкуэтой страны.Как указывает Б.Р. Карабельников515, несмотря на отсутствие четкихкритериевпротиворечияпубличномупорядку,всудебнойпрактикебольшинства развитых стран не признаются арбитражные решения, исполнениекоторых может вступить в конфликт с императивными нормами национальногозаконодательства страны, где испрашивается исполнение.Позиция о сомнительности признания и приведения в исполнениеарбитражных решений, основанных на положениях lex mercatoria, которыепротиворечатсверхимперативнымнормамстраны,гдеиспрашиваетсяисполнение, поддерживается другими специалистами516, более того, находитподдержку в специализированных диссертационных исследованиях517.Рассмотренные проблемы в регулировании неустойки представляютсяочень значительными.
Использование негосударственного права в качестведоговорного статута для согласованных сумм за неисполнение возможнотолько арбитражными судами и в единичных случаях. Кроме того, решения поуказанным делам рискуют быть в части неустойки не признаннымисоответствующимигосударственнымисудами,гдеиспрашиваетсяпринудительное исполнение. Представляется, что lex mercatoria может бытьиспользовано для того, чтобы усилить мотивировочную часть решениямнением составителей соответствующего негосударственного документа,показать соответствие мнения суда признанным стандартам518.2.2.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
