Диссертация (1173800), страница 35
Текст из файла (страница 35)
Г.К. Дмитриевой.4-е изд., перераб. и доп. М., 2016. С. 343; Международное частное право: учебник дляакадемического бакалавриата / под ред. Н.И. Марышевой. 4-е изд., испр. и доп. М., 2016. С.37; Дьяконова А.А. Обычай международной торговли в системе регулированиявнешнеэкономических сделок: монография.
Оренбург, 2014. С. 5.492См.: Мажорина М.В., Алимова Я.О. Указ. Соч. С. 224.493Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2016 // URL:https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016/(датаобращения: 30.04.2018).494Модельные правила европейского частного права / пер. с англ.; науч.
ред. Н.Ю.Рассказова. М., 2013. 989 с.168Принципы ТрансЛекс495, Унифицированные проформы, разрабатываемыеМеждународной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC), содержатположения, регулирующие неустойку.Применение к контрактным отношениям документов lex mercatoria прямопредусмотрено законодательными актами многих стран. К примеру, в п.
13Преамбулы Рим I) установлено, что настоящий Регламент не запрещаетсторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственноеправо или международное соглашение. При этом под негосударственнымправом (droit non etatique; non-state body of law; nichtstaatliches regelwerk)имеются в виду, в частности, акты международных межправительственных инеправительственныхорганизаций,втомчислеакты,неимеющиеобязательной силы для государств и частных лиц (например, подготовленныйМеждународной торговой палатой свод правил по толкованию международныхторговых терминов – «ИНКОТЕРМС»).В п. 11 ст. 1211 ГК РФ установлено, что если в договоре использованыпринятые в международном обороте торговые термины при отсутствии вдоговоре иных указаний, то сторонами согласовано применение к ихотношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.В самих источниках негосударственного права можно найти указания овозможности применения lex mercatoria. В частности, в преамбуле Принципов овыбореправавмеждународныхконтрактах,одобренныхГаагскойконференцией по международному частному праву в 2015 г.496, указано, чтоони могут применяться:- как модельный закон;- в целях толкования, поддержки и развития положения международногочастного права;- судами и арбитражами (по-видимому, в качестве норм права).495Принципы ТрансЛекс // URL: https://www.trans-lex.org/principles/of-transnationallaw-(lex-mercatoria) / (дата обращения: 06.02.2017).496Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts.
// URL:https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135.(датаобращения:22.02.2018).169Гаагские принципы могут применяться в случае выбора сторонамиприменимого права.Преамбула Принципов УНИДРУА несколько шире трактует возможностьих применения:-в случаеесли стороны согласились, что их договорбудетрегулироваться этими Принципами;- когда стороны согласились, что их договор будет регулироватьсяобщими принципами права, lex mercatoria или тому подобным;- когда стороны не выбрали право, регулирующее их договор;- для толкования и восполнения международных унифицированныхправовых документов;- для толкования и восполнения национального законодательства;- в качестве модели для национальных и международных законодателей.Как отмечается в литературе, Принципы УНИДРУА упоминаются уже вболее чем 400 решениях арбитражных и государственных судов497.
В п. 30Модельных правил установлено, что они являются модельным законом ипризваны подтолкнуть к модернизации и гармонизации гражданскогозаконодательства отдельных государств.Ряд авторов498 со ссылкой на арбитражную практику МКАС при ТПП РФи Арбитраж МТП высказывают мнение, что разрешение споров только наосновании документов вненационального права вполне возможно. Причемотмечается, что такие документы могут быть использованы для регулированиядоговорного статута в полном объеме и необходимости для обращения кнациональному праву нет.Представляется, что указанная позиция в ситуации с регулированиемнеустоек в государственных судах столкнется с несколькими проблемами.497См.: Мажорина М.В., Алимова Я.О.
Указ. Соч. С. 281.См. например: Международное частное право: учебник: в 2 т. / под ред. С.Н.Лебедева, Е.В. Кабатовой. М., 2015. Т. 2: Особенная часть. С. 193; Вилкова Н.Г. Договорноеправо в международном обороте. М., 2004. С. 212.498170Во-первых, применить lex mercatoria в государственных судах в качестведоговорного статута крайне проблематично.
В настоящий момент нормативныеправовые акты, содержащие коллизионные нормы, в основной своей массеустанавливают, что стороны в порядке автономии воли могут выбрать именноприменимое право для регулирования их отношений, а не правовые нормы 499. Кпримеру, это установлено в ст.
1210 ГК РФ. При этом lex mercatoria не являетсяисточником права в традиционном понимании. Нормы lex mercatoria могутвключаться в текст контракта путем прямого или подразумеваемогоупоминанияусловийсоответствующегонегосударственногодокумента(например, как указано в Регламенте Рим I). Таким образом, нормынегосударственного документа могут быть признаны соответствующимипунктами договора, согласованными сторонами условиями, но никак недоговорным статутом, регулирующим отношения сторон500.
Договорный статутбудет определяться государственным судом на основании коллизионных нормсоответствующего права. В частности, в России суд будет применятьположения ст. ст. 1210, 1211 и 1215 ГК РФ, которые отсылают ксоответствующему национальному праву.В отличие от государственных судов стороны в международномкоммерческом арбитраже обладают бόльшими полномочиями в отношениивыбора применимого права. Так, в п. 1. ст. 21 Арбитражного регламентаМТП501 установлено, что стороны могут выбрать в качестве применимых к ихспору нормы права. В п.
1. параграфа 23 Правил арбитража международныхкоммерческих споров МКАС при ТПП РФ502 установлено, Третейский судразрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны499Более подробно о различии понятий «право» и «правовые нормы» вмеждународном гражданском и арбитражном процессах см.: Актуальные правовые аспектысовременной практики международного коммерческого оборота: сб. ст.
/ под ред. А.С.Комарова. М., 2016. С. 6.500См.: Мажорина М.В., Алимова Я.О. Указ. Соч. С. 288, 289.501ICC Rules of Arbitration // URL: https://iccwbo.org/dispute-resolutionservices/arbitration/rules-of-arbitration / (дата обращения: 22.02.2018).502Правила арбитража международных коммерческих споров МКАС при ТПП РФ //URL: http://mkas.tpprf.ru/ru/materials / (дата обращения: 30.04.2018).171избрали в качестве применимых к существу спора. Таким образом, стороны вмеждународном коммерческом арбитраже имеют возможность выбора lexmercatoria для регулирования договорного статута.Интересным представляется вопрос о возможности отнесения того илииного документа к источникам lex mercatoria.К примеру, относительно правового статуса документов FIDIC влитературе отсутствует единодушие.
Так, И.В. Чумаченко считает, что «вроссийской практике формы FIDIC рассматриваются в качестве документов,унифицирующих обычаи делового оборота, связанные с выполнениемстроительных и инженерных работ»503. К такому же выводу приходит иБуркхард Брайг504. В.В. Романова, напротив, говорит о том, что проформыносят сугубо рекомендательный характер, особо подчеркивая, что сама по себеразработка и опубликование проформ не создает обычай505.Таким образом, сложно утверждать, будет ли арбитражный институтполагаться на определенные международные кодификации или документы какна источники права.Отдельно стоит вопрос о возможности применения lex mercatoria вкачестве договорного статута при отсутствии выбора права сторонами.
Какотмечает М.П. Бардина506, в различных странах существуют различныеподходы к этому вопросу. В тех странах, где нормы об арбитраже основаны наТиповом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.507(далее – Типовой закон), арбитры не обладают полномочиями по выбору lexmercatoria в качестве применимого права. Связано это с тем, что в ст. 28Типового закона говорится о возможности определения арбитрами права, а не503Чумаченко И.В. Договоры в области строительства // Правовые вопросыстроительства.
2015. № 2. С. 14.504См.: Брайг Б., Мутай И.М. Указ. соч. С. 114.505См.: Романова В.В. Особенности правового регулирования внешнеэкономическихсделок в сфере энергетики // Международное публичное и частное право. 2016. № 1. С. 20.506См.: Там же. С. 16.507ModelLawonInternationalCommercialArbitration//URL:http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html / (датаобращения: 22.02.2018).172норм права. Такой выбор может осуществляться различными способами,получившими название «косвенный подход»508. Именно такая формулировкасодержится в параграфе 23 Правил арбитража международных коммерческихспоров МКАС при ТПП РФ.Таким образом, применение lex mercatoria в качестве материальногоправа возможно только в международных коммерческих арбитражных судах, всвязи с тем что они не связаны коллизионными нормами конкретногогосударства, а имеют возможность применять те нормы права, которые сочтутприменимыми.Во-вторых, источники lex mercatoria недостаточно регламентируютотношенияповзысканиюнеустойки.Налицопробелывправовомрегулировании.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
