Диссертация (1173800), страница 26
Текст из файла (страница 26)
В доктрине высказываются следующие позиции.Ю.Г. Морозова указывает364, что практическая необходимость учетаиностранной сверхимперативной нормы может возникнуть, если решение будетисполняться в соответствующем иностранном государстве. В противном случаеесть вероятность неисполнения такого решения.362См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право.Постатейный комментарий к разделу VI / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2014. С.
49, 50.363См.: Bonomi A. Op. сit. P. 295.364См.: Современное международное частное право в России и Евросоюзе:монография / под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М., 2013.Кн. 1. С. 629.124Взарубежнойлитературевысказываетсямнение365отом,чтоиностранную сверхимперативную норму нужно применять, если сторонысвоими действиями хотели совершить противоправный акт в другомгосударстве.Также озвучивается позиция, согласно которой важным факторомявляется общий признаваемый интерес, заложенный в норме права. На этоуказывает Эндрю Дикинсон366.Представляется, что озвученные подходы могут быть использованы и квозможности применения иностранных сверхимперативных норм, касающихсянеустойки.Вместе с тем, применение сверхимперативных норм третьих стран напрактике может сталкиваться с противоречиями правовых систем.
Еслирассматривать возможность применения отечественным судом согласно п. 2 ст.1192 ГК РФ англо-американского правила против неустойки (rule againstpenalty), можно отметить следующее. С точки зрения исполнимости решения встранах англо-американской системы права целесообразным представляетсяего применение. С точки зрения идеи, заложенной в правиле против неустойки(rule against penalty), его применение не представляется обоснованным, так какв возможности установления карательных санкций континентальная и англоамериканская системы права расходятся.Проблемытакжемогутвозникнутьприприменениисудомконтинентальной системы права сверхимперативных положений о снижениинеустойки, содержащихся в мусульманском праве. Как было отражено выше,страны континентальной системы права в основной массе признают снижениенеустойки при её явной несоразмерности последствиям нарушения.
При этом, вконтинентальнойсистемеправапризнаетсяштрафнаянаправленностьнеустойки. Соответственно, размер снижения не привязан к реальнопонесенным убыткам, сумма санкции может превышать их.365366См.: Ferrari F., Leible S. Op. сit. P. 328.См.: Ferrari F., Leible S. Op. сit. P. 326.125Сверхимперативные нормы о снижении неустойки также встречаются и встранах мусульманской правовой семьи. Вместе с тем, мусульманская системаправапризнаеткомпенсаторнуюнаправленностьнеустойки.Снижениенеустойки производится с учетом реально понесенных убытков.Положения о снижении неустойки в указанных выше правовых системахвнешне схожи, однако их применение на практике может приводить кразличнымпоследствиям.Вслучаеприменениемнормправастранмусульманской правовой семьи неустойка будет снижена до суммы реальнопонесенных убытков от неисполнения.
В случае применения норм права странконтинентальной правовой семьи неустойка будет снижена до суммы, котораяможет превышать реально понесенные убытки.Таким образом, применение судами сверхимперативных нормонеустойке третьих стран, правовая система которых относится к другой семьеправа, не представляется возможным в виду неустранимых противоречийразличных правовых семей.126ГЛАВА III. УНИФИКАЦИЯ ПОЛОЖЕНИЙ О НЕУСТОЙКЕ ВМЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ§ 1. Унификация положений о неустойке посредством международныхдоговоров1.1.
Проблемы международной унификации положений о неустойкеВ международном коммерческом обороте отсутствует обязательный кприменению нормативный правовой акт, унифицирующий положения онеустойке. На данную проблему указывается в иностранной литературе. Так,Марин Гарсия говорит о том, что хотя предпринималось множество попытокунификации, в настоящий момент нет единых правил, позволяющих обеспечитьисполнение неустоек в международных коммерческих контрактах367.Интересным представляется вопрос о возможности регулированиянеустойки Венской конвенцией.В отечественной и зарубежной литературе главенствует позиция о том,что Венская конвенция специально ушла от регулирования положений онеустойке ввиду несогласованности позиций основных правовых семей поданному вопросу368.
В этой связи М.Г. Розенберг указывает: «Общеизвестно,что Конвенцией не урегулированы вопросы, связанные с договорнойнеустойкой (штрафом, пени) и ее соотношением с требованием о взысканииубытков»369. Такого же мнения придерживается и профессор университета367См.: Marin Garcia I. Enforcement of the penalty clauses in Civil and Common law: apuzzle to be solved by the contracting parties // European journal of legal studies.
Vol. 5. Issue 1.2012. P. 96.368См.: Асосков А.В. Венская конвенция ООН 1980 года о договорах международнойкупли-продажи товаров: постатейный комментарий к положениям, определяющим сферу ееприменения. М., 2013. С. 135.369Розенберг М.Г. Применение Венской конвенции 1980 г. в практике МКАС приТПП РФ: некоторые актуальные вопросы. Международный коммерческий арбитраж:современные проблемы и решения: сб. ст. к 75-летию Международного коммерческогоарбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред.А.С. Комарова. М., 2007. С. 341.127Гамбурга Ульрих Магнус370 и другие авторы371.
Причина состоит в том, чтосоставители текста Конвенции не смогли договориться и согласоватьединообразное правило ввиду фундаментальных противоречий правовыхсистем372.Указанный подход основан на том, что в тексте Венской конвенцииположения о неустойке отсутствуют. При этом в п. 2 ст. 7 указывается, чтовопросы, относящиеся к предмету регулирования конвенции, которые прямо вней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общимипринципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – всоответствии с правом, применимым в силу норм международного частногоправа.Таким образом, существует сформировавшийся подход о том, чтоВенская конвенция не регулирует вопросы взыскания неустойки. Согласноуказанному мнению, данные отношения регулируются нормами применимогонационального права.Всовременныхнаучныхисследованиях373можновстретитьипротивоположную точку зрения.
Ряд авторов полагает, что неустойка вВенской конвенции регулируется. В литературе встречается два обоснованияуказанной позиции.Первое мнение основано на анализе ст. 74 Венской конвенции: «Убыткиза нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную томуущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой сторонойвследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба,370См.: Magnus U. CISG vs. Regional Sales Law Unification: With a focus on the newcommon European sales law.
Munich, 2012. P. 113.371См.: Ziegel J.S. New Developments in International Commercial and Consumer Law.London, 1998. P. 43.372См.: Gillette C.P. Walt S.D. The UN Convention on Contracts for the International Saleof Goods: Theory and Practice. Second edition. Cambridge, 2016. P. 396.373См. например: Zeller B. Fixed sums and penalty clauses // Journal of law andcommerce. 2012.
Vol. 30:173. P. 177.; Graves J. Penalty clauses and the CISG. Touro law center.Scholarly works. Paper 414. 2012. P. 6.; CISG-AC Opinion No. 10. Agreed Sums Payable uponBreach of an Obligation in CISG Contracts. 3 August 2012 // URL:http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op10.html / (дата обращения: 25.09.2017).128который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидетьв момент заключения договора как возможное последствие его нарушения,учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна былазнать».По мнению Бруно Зеллера, первое предложение статьи регулируетклассические убытки, когда стороны в контракте не предусмотрели ихвозможный размер.
Второе регулирует случай, когда стороны заранее оценилиразмер убытков374. При этом, автор, со ссылкой на ст. 8 Венской конвенции,указывает, что при оценке размера предвидимости убытков должныприниматься во внимание преддоговорная документация, договорные условия,исполнение договора. Если стороны на кокой-либо стадии установили,согласовали размер предвидимых убытков, то данная оценка может бытьквалифицирована в качестве неустойки в форме ЗОУ375.Вторая точка зрения изложена в заключении Консультативного советапо согласованным суммам, выплачиваемым при неисполнении в договорахмеждународной купли-продажи376 (далее – Заключение Консультативногосовета № 10).
В документе делается ссылка на принцип свободы договора,закрепленный в ст. 6: «Стороны могут исключить применение настоящейКонвенции либо, при условии соблюдения статьи 12, отступить от любого из ееположений или изменить его действие». В соответствии с указаннымиположениями стороны международного коммерческого контракта могутизменить статьи 74–77, добавив к тексту Конвенции положения о неустойке377.Совет признает, что в Венской конвенции действительность неустойки неурегулирована и в соответствии со ст.
4 данный вопрос должен регулироватьсяприменимым национальным правом. Вместе с тем в документе со ссылкой на374См.: Zeller B. Penalty clauses: are they governed by CISG? // Pace international lawreview. 2011. Vol. 23. № 1. P. 10.375См.: Jochem H. Damages under CISG – old and new challenges. Diss. Wellington, 2015.P. 42.376CISG-AC Opinion No. 10.
Agreed Sums Payable upon Breach of an Obligation in CISGContracts. 3 August 2012. // URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op10.html / (датаобращения: 25.09.2017).377Там же.129п. 1 ст. 7 отмечается, что при применении национального права следуетучитыватьмеждународныйхарактеринеобходимостьсодействоватьдостижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности вмеждународной торговле.ПрофессорШлейстремипрофессорШвензеруказывают,что,рассматривая стандарты действительности (validity standards) применимогонационального права (domestic law), необходимо также обращать внимание натакие стандарты других национальных правовых систем (domestic law).
Такможно достичь комплексного толкования понятия «действительность»378.Из этого следует, что даже при применении национального праванеустойка должна трактоваться и регулироваться исходя из общих принциповправа, на которых основана Конвенция, а внутренние тесты на неустойку (teston penalty) применению не подлежат379.В этой связи Паскаль Хачем указывает, что даже правовые системы,стоящие на других позициях, должны придерживаться международныхстандартов (мнения большинства стран, проектов международных документов)в определении действительности неустойки. В частности, это относится кангло-американской правовой семье380.Более емко указанную концепцию объясняют Мартин Девис и ДевидСнейдер:«...вопросыдействительностиданныхпунктоврегулируютсянациональным правом, хотя, возможно, с применением международныхстандартов обоснованности...»381.Интересным представляется вопрос о том, что можно отнести к общимпринципамправа,накоторыхоснованаКонвенция.Влитературевысказывается точка зрения, что для регулирования пробелов Венскойконвенции можно применять документы lex mercatoria – Принципы УНИДРУА378См.: Morrissey J., Graves J.
Op. сit. P. 80, 81.Там же. С. 8.380См.: Hachem P. Fixed Sums in CISG Contracts // Vindobona Journal of InternationalCommercial Law & Arbitration. 2009. № 1. P. 224.381Davies M., Snyder D.V. International Transactions in Goods: Global Sales inComparative Context. Oxford, 2014.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
