Диссертация (1173800), страница 16
Текст из файла (страница 16)
2Гаагских принципов по выбору права, применимого к международнымконтрактам, в п. 1 ст. 1210 ГК РФ, в ст. 116 Федерального закона ШвейцарскойКонфедерации о международном частном праве 1987 г.203 и в другихдокументах. Не во всех странах lex voluntatis имеет законодательноезакрепление. Так, в Индии нормативный правовой акт, закрепляющий принципlex voluntatis, отсутствует, однако выбор права сторонами признается судами,если это не противоречит публичному порядку204.200См.: North P.M. Essays in private international law. Oxford, 1993. P. 38.Лунц Л.А. Международное частное право.
Общая часть. М., 1973. С. 238.202Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам(конвенция Мехико 1994 года) // URL: http://www.oas.org/juridico/english/treaties/b-56.html. /(дата обращения: 30.04.2018).203Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве (в ред.01.04.2017) // URL: http://pravo.hse.ru/ intprilaw/doc/042901 / (дата обращения: 30.04.2018).204См.: Agrawal K.B., Singh V. Op.
сit. P. 93.20177При выборе права, применимого к неустойке, стороны могут столкнутьсяс проблемой квалификации. Что понимать под правом? Могут ли документынегосударственной кодификации пониматься в этом смысле? И.С. Зыкинуказывает, что для целей ст. 1210 ГК РФ под правом стоит пониматьобъективное право (право государств, действующие конвенции), то естьисключая негосударственные источники. В зарубежной литературе lexmercatoria критикуется205, в частности, за то, что это не законы, принятыедемократическим путем, а также за то, что такие документы, как правило,недостаточно регулируют правоотношение.Обоснованные сомнения относительно возможности регулированиясоглашения о неустойке документами lex mercatoria высказываются в рамкахнастоящей работы (см. гл.
III). Государственные суды могут квалифицироватьотсылку к документам lex mercatoria как отсутствие выбора права.Международные коммерческие арбитражные суды обладают более гибкимподходом. Так, А.Н. Жильцов со ссылкой на практику МКАС при ТПП РФутверждает206, что в ситуации, когда стороны указали в качестве избранногоправа какой-либо документ lex mercatoria, арбитры будут следовать данномувыбору до тех пор, пока указанный документ регулирует соответствующееправоотношение.
Однако в отсутствие регулирования будут вынужденысубсидиарно обращаться к применимому праву.Выводы, сделанные далее, в гл. III, указывают на то, что документыlex mercatoria недостаточно регулируют вопросы взыскания неустойки.Поэтому эффективный выбор права для регулирования неустойки должензаключаться в выборе национальной правовой системы.Таким образом, к соглашению о неустойке как части договора или жесамостоятельной сделке применяется принцип автономии воли, в рамках205См.: Tu G. Private international law in China. Springer Science. 2016. P.
74.См.: Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАСпри ТПП РФ Право и экономика // Вестник международного коммерческого арбитража.2014. № 2. С. 12.20678которого стороны международного коммерческого контракта могут выбратьприменимое право.Выбор права сторонами может быть сделан как для всего договора вцелом, так и для его частей. Данное явление получило в международномчастном праве название depaсage, или расщепление договорного статута. Какправило, расщепление договорного статута нормативно закреплено наравне ссамойвозможностьювыборасторонамиприменимогоправа.Однако,существуют и исключения.
В КНР нормы о возможности выбора права дляразличных частей договора нормативного закрепления не получили. Какотмечается207,depecageможетбытьневосприняткитайскойправоприменительной практикой.Проблемным является вопрос о том, что собой должны представлятьчасти договора, для которых возможен выбор права. В зарубежной доктринеотмечается, что такая часть должна обладать признаками отделимости инезависимости.
В частности, эти критерии озвучены в докладе МариоДжулиано и Пола Лагарда208 применительно к положениям Римской конвенции1980 года. В отечественной литературе отмечается209, что правоотношения,регулируемые различным правом, должны быть конкретизированы. Простоеуказание различных правовых систем может расцениваться как отсутствиевыбора права, а не как расщепление договорного статута.И.С. Зыкин, комментируя положения п.
4 ст. 1210 ГК РФ, приходит квыводу210, что применение различного права для разных частей договора таит всебе немалые риски ввиду несогласованности различных правовых систем, что207См.: Tu G. Op. сit. P. 79.См.: Giuliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the law applicable tocontractualobligationsbyMarioGiuliano,//URL:http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31980Y1031(01):EN:HTML/(датаобращения: 26.07.2017).209См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,части третьей / под ред.
П.В. Крашенинникова. М., 2011. С. 237.210См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации(постатейный) / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 460; Решение МКАСпри ТПП РФ от 09.01.2014 N 38/2013 // СПС «Консультант Плюс».20879в конечном итоге может вести к несогласованности сторонами применимогоправа и его поиску на основании ст.
1211 ГК РФ.В литературе встречается мнение о том, что соглашение сторон онеустойке может являться независимой и самостоятельной частью договора.Так, Франческо Ситзу, приводя пример211 отдельных частей договорастрахования (для целей расщепления договорного статута), говорит о пунктах,определяющих размер убытков (ЗОУ).
А.Г. Карапетов считает, что соглашениео неустойке в соответствии со ст. 1210 ГК РФ может регулироваться правом,отличным от основного обязательства212. А.Н. Жильцов приводит примерыдел213, рассмотренных МКАС при ТПП РФ, в рамках которых стороныопределяли право для вопросов контрактной ответственности в первом случае иштрафа во втором, остальные части договора регулировались правом,избранным международным коммерческим арбитражем на основании 1211 ГКРФ.Представляется, что к возможности выбора права для неустойки, какотдельной части договора, следует подходить осторожно.
В указанных вышеделах, рассмотренных МКАС при ТПП РФ, применялось хоть и различноенациональное право, но в рамках одной правовой семьи – континентальной.Трудностиурегулированииправоприменительныхнеустойкииоргановконтрактамогутматериальнымвозникнутьправомпристран,принадлежащих к различным правовым семьям.Во-первых, при применении судами принципов квалификации по lex fori,либо при квалификации по иностранному праву, правоприменительному органусложно правильно квалифицировать иностранное юридическое понятие.Во-вторых, юридические понятия континентальной неустойки, ЗОУ,компенсации за неисполнение не совпадают по предмету регулирования.211См.: Seatzu F.
Insurance in Private International Law: A European Perspective. Portland,2003. P. 99.212См.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российскоми зарубежном праве. М., 2005. С. 36.213См.: А.Н. Жильцов. Указ. соч. С. 12.80Вычленить из договора соответствующую часть представляется сложным дляправоприменительного органа.В-третьих, правовые системы, регулирующие основной договор и какуюлибо выделенную его часть, могут противоречить друг другу.
В этом случаеправоприменительный орган столкнется с проблемой, что должно иметьприоритет? В результате, может быть применено право, регулирующееосновную часть контракта, или суд может обратиться к коллизионной норме214.В-четвертых, при применении материального права конкретной странысуд может применить его сверхимперативные нормы и оговорку о публичномпорядке. Указанные нормы должны применяться и к обособленной частидоговора, регулируемой другим правом.В случае, если стороны международного коммерческого контрактапредусмотрят, что договор регулируется правом одной из стран англоамериканской правовой семьи (к примеру, Англии), а вопросы взысканиянеустойки правом страны континентальной (к примеру, России), возможенконфликт правопорядков.
С одной стороны, право России будет регулироватьвопросы взыскания неустойки, допуская штрафной характер данной санкции. Сдругой стороны, суд в Англии может применить нормы публичного порядкаАнглии (как статута, регулирующего договор в целом), запрещающиештрафную функцию неустойки.Указанные сложности могут также возникнуть и в ситуации, если вместоангло-американской системы права, договор будет регулироваться правомстраны, принадлежащей к мусульманской системе.И, наконец, выбор права в отношении неустойки с целью исключенияпримененияконкретныхнормнациональногоправаможетбытьквалифицирован как обход закона в международном частном праве.
Какотмечается в литературе, обход закона может повлечь за собой следующиепоследствия. Непризнание правовых последствий выбора права, применение214Актуальные правовые аспекты современной практики международногокоммерческого оборота: Сборник статей / под ред. А.С. Комарова. М., 2016.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
