Диссертация (1173800), страница 13
Текст из файла (страница 13)
Функциональный метод, по его замечанию, предлагаетсконцентрироватьвниманиенаюридическойпроблемеиправовоммеханизме решения проблемы, а не изучать доктринальные схемы.157Указанный подход разделяется и в отечественных исследованиях. Так,А.В. Асосков анализируя возможность сравнительного анализа материальноправовых норм различных государств, приходит к выводу, что подобноесравнение наиболее эффективно при использовании функциональногометода: «отбор подлежащих сопоставлению правовых норм основан не наквалификации соответствующей нормы как относящейся к тому или иномуинституту, а на исследовании функции, которую выполняет та или инаянорма в определенном правопорядке.»158 В специальном диссертационном154См.: Jaluzot B.
Méthodologie du droit comparé // Revue internationale de droitcomparé. №1. 2005. P. 40.155См.: Михаэльс Р. Функциональный метод сравнительного правоведения //Вестник гражданского права. 2010. N 1. С. 275.156Там же. С. 283, 285.157См.: Hoecke M.V. Methodology of Comparative Legal Research // Law and Method.№12. 2015. P.
8.158Асосков А.В. Понятие и классификация коллизионных норм смножественностью привязок // Вестник гражданского права. 2010. N 3. С. 11, 12.61исследованииН.С.функциональногоБирюковойметодавыраженоможномнение,значительночтопосредствомоблегчитьпроцессквалификации159. Такой же подход предлагается и П.В. Мартынцом приквалификации сделок международной гарантии в отношении подвижногооборудования.
По мнению автора, важна реальная цель сделки, а не ееквалификация в рамках национального права160.Таким образом, для верной квалификации юридических понятийсогласно функциональному методу необходимо определить правовуюпроблему, а также институт права, который призван решать даннуюправовую проблему в определенном правопорядке.Из проведенного в первой главе анализа следует, что во всех основныхправовых семьях существует правовая проблема неисполнения должникомдоговорных обязательств в рамках осуществления предпринимательскойдеятельности.
При этом, в ряде случаев институт убытков не можетобеспечить эффективное восстановление нарушенного права ввиду того, чтоу сторон отсутствуют доказательства убытков, либо стороны хотели быизбежать трудоемкого процесса доказывания.Таким образом, правовая проблема может быть сформулированаследующим образом: необходимость защиты кредитора по договорномуобязательству при отсутствии доказательств наличия понесенных убытков,либо нежелании доказывать их размер.Указанная правовая проблема обуславливает функцию, которойдолжен обладать правовой институт для успешного решения проблемы:компенсация потерь кредитора от неисполнения должником договорногообязательства без доказывания размера фактически понесенных убытков.159См.: Бирюкова Н.С.
Проблемы правовой квалификации в международномчастном праве: дис. …канд. юрид. наук. М., 2007. С. 120.160См.: Мартынец П.В. Международная гарантия в отношении подвижногооборудования. Проблемы квалификации // Актуальные проблемы российского права. N 1.2014. С. 113.62В рамках настоящего диссертационного исследования найденыюридические понятия, выполняющие в различных правовых системахопределеннуювышефункцию.Континентальнаянеустойка,ЗОУ,компенсация за неисполнение представляют собой функционально сходныеюридические понятия.Наряду с компенсаторной функцией неустойка в континентальнойправовой системе выполняет также штрафную, «устрашающую» функцию.Потомуговоритьофункциональнойидентичностиисследуемыхюридических понятий нельзя.
Вместе с тем, по нашему мнению, приквалификацииюридическихпонятийразличныхправовыхсемей,необходимо учитывать международный характер коммерческих отношений иакцентировать внимание не на всех возможных функциях квалифицируемыхюридических понятий, а на основной функции.Кроме того, функция компенсации проявляется в объективнойреальности юридическим фактом – выплатой должником кредиторуопределенной денежной суммы.
Штрафная же функция континентальнойнеустойки воздействует на должника изнутри, побуждает исполнитьобязательство в срок под страхом санкции и не имеет своей особой формывыражения. Исполнение обязательства возможно как под влияниемустрашения, так и без него.Функциональный метод критикуется в литературе с различныхпозиций.Во-первых, не существует единого функционального метода, к немуотносят различные методики исследования, а некоторые «функциональные»исследования вообще не основаны на методологии.161 Потому, делая ссылкуна функциональный метод, необходимо детально описать его сутьприменительно к конкретному исследованию.Во-вторых, функциональные исследования в основном проводятся пообщим вопросам права, а для разрешения конкретных дел необходимы161См.: Михаэльс Р. Указ.
Соч. С. 244.63исследования, затрагивающие конкретные институты и правовые понятия162.Проводитьисследования,несвязанныесконкретнымделомдляправоприменительных органов не представляется возможным163. Вызвано этоотсутствиемвременидляпроведенияисследований,недостаткомквалификации в сравнительном правоведении конкретных специалистов.164Кроме того, часть юридических понятий вообще не может быть определенаобобщенно, ввиду уникальности правового института.В-третьих, сложным является вопрос об определении обобщенныхюридическихпонятийвотсутствиеобязательныхкприменениюунифицированных нормативных правовых актов.165Существует мнение, что обобщенные юридические понятия следуетискать в международных договорах и документах lex mercatoria.
ФредерикЗолл (Fryderyk Zoll), анализируя возможность использования модельныхправил европейского частного права в качестве инструмента автономнойквалификации, приходит к выводу, что это возможно166. Мауд Минуа (MaudMinois) в своем диссертационном исследовании высказывает мнение о том,что обобщенные понятия в рамках теории автономной квалификации можноискать не только в нормативных правовых актах, но и судебной практике167.В отечественной доктрине в качестве источников для автономнойквалификации указываются международные договоры, общие принципы162См.: Legrand P., Munday R.
Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions.Cambridge, 2003. P. 105, 106.163См.: Allarousse V. A Comparative Approach to the Conflict of Characterization inPrivate International Law // Case Western Reserve Journal of International Law. Vol. 23. 1991.P. 488.164См.: Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросытеории и практики: монография / под ред.
Г.К. Дмитриевой, М.В. Мажориной. М., 2016. С.36.165Там же. С. 36.166См.: Ferrari S. Leible S. Rome I Regulation: The Law Applicable to ContractualObligations in Europe. Munich, 2009. P. 25.167См.: Minois M. Recherche sur la qualification en droit international privé desobligations.
Diss. Paris, 2016. P. 207, 208.64права и справедливости, неофициальные своды трансграничных норм,сборники судебной и арбитражной практики по трансграничным спорам168.Применительно к неустойкестоит отметить, чтоопределениеуказанного института дано только в одном международном договоре –Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении 1951г. (в ред.
от 01.07.2017)169 (далее – СМГС), который является документомрегиональнойунификации,странами-участникамикоторогоявляютсягосударства, принадлежащие к континентальной системе права. Составителидокументов lex mercatoria, содержащих положения о неустойке, повидимому, сознательно ушли от закрепления в текстах определения этогоинститута.Таким образом, возможность определения неустойки посредствоммеждународных договоров и документов lex mercatoria отсутствует и длярешения проблемы выведения обобщённого понятия неустойки необходимосопоставление основных институтов, выполняющих функции неустойки вмеждународном коммерческом обороте.Указанный подход предлагается в доктрине.
Так, Мартин Гебауэруказывает, что зарубежное право может быть использовано для проведениясравнения в целях автономной квалификации170. Использование теорииавтономной квалификации через проведение сравнительного анализанационального права можно встретить и в судебной практике. Так, в делеThrough Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) Ltd v New IndiaAssurance Co Ltd (The Hari Bhum), исследовался вопрос квалификацииоснования иска (как основанного на законе или договоре). Для решенияуказанного вопроса судья воспользовался функциональным методом и168Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросы теориии практики: монография / под ред.
Г.К. Дмитриевой, М.В. Мажориной. М., 2016. С. 46.169Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении // URL:https://www.mintrans.ru/documents/detail.php?ELEMENT_ID=19991 / (дата обращения:26.10.2017).170См.: Gebauer M. Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation //Uniform Law Review.
№ 4. 2000. P. 689.65обратил внимание не на формулировки, а на установление спорнойпроблемы171.И наконец, в литературе отмечается, что выведение какого-либообщего юридического понятия строится с учетомподходоврешенияобщественнойпроблемынескольких основных(необходимостьзащитыкредитора по договорному обязательству при отсутствии доказательствналичия понесенных убытков, либо нежелании сторон доказывать их размер)в законодательствах различных государств172. Сложность такого механизмасостоит в том, что исследователь должен самостоятельно определить, какиеподходы законодателей к решению правовой проблемы необходимопринимать в качестве основных.Данная проблема проявилась при попытках унификации положений онеустойке на международном уровне.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
