Диссертация (1173800), страница 12
Текст из файла (страница 12)
65.56иностранном государстве. То есть нужно применить иностранную норму так,как это бы сделал зарубежный правоприменительный орган134.Данный процесс является сложным, ввиду того, что отечественнаядоктрина, следуя традиции континентальной системы права, определяетустановление содержания норм иностранного права к правовому вопросу, ане к фактическому обстоятельству дела135.В научных исследованиях высказываются обоснованные мнения о том,что такой подход приводит к существенным временным и материальнымзатратам136. Кроме того, в литературе отмечается, что в конкретных делахдаже кассационные инстанции не всегда стремятся установить истинноесодержание норм иностранного права137.
Например, в одном из дел,рассмотренныхАрбитражнымсудомЗападно-Сибирскогоокруга138,стороной по делу отмечалось, что договором международного лизингаустановлены различные средства правовой защиты – как известныероссийскому праву (неустойка), так и не известные (заранее оцененныеубытки, заверения и гарантии). Суд должен был квалифицировать этипонятия, установить их содержание, но этого не сделал.Таким образом, нормами ст.ст. 1187, 1191 ГК РФ устанавливаются двестадии, на которых возможна квалификация иностранных юридическихпонятий: при решении коллизионного вопроса (первичная квалификация);при решении вопроса об установлении содержания норм иностранного права(вторичная квалификация).134См.: Лунц Л.А.
Указ. соч. С. 370; Мажорина М.В. Трансграничные сделки софшорными компаниями: с кем подписывать контракты? // Российский юридическийжурнал. № 4. 2016. С. 171.135См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 369 – 370; Асосков А.В. Реформа раздела VI«Международное частное право» Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право.
2014. №2. С. 6.136См.: Хоцанов Д.А. Установление содержания иностранных правовых норм вмеждународном частном праве. М., 2012. С. 305.137См.: Канашевский В.А. Определение применимого права к договорумеждународной воздушной перевозки пассажиров в российской судебной практике //Журнал российского права. № 10.
2015. С. 104.138Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.08.2016 №Ф04-6615/2014 по делу № А67-4289/2013 // СПС «Консультант Плюс».57Несмотря на законодательное закрепление только двух стадийквалификации, в литературе отмечается, что правоприменительные органысталкиваются с данной проблемой чаще. Так, М.В.
Мажорина выделяетчетырестадии,предварительная;накоторыхрешаетсяквалификацияприпроблемавыбореквалификации:применимогоправа;квалификация при применении избранного правопорядка; квалификация припризнаниииприведениивисполнениеиностранногосудебногорешения/решения международного коммерческого арбитража139.Как видно из анализа норм раздела 6 ГК РФ законодатель идет по путиустановлениядвухвариантоврешенияпроблемыквалификации.Квалификация по lex fori и квалификация по иностранному праву140.
В ГК РФнапрямую не закреплена автономной квалификации, то есть квалификации наоснове обобщенных юридических понятий141. Вместе с тем, в литературеуказывается на тот факт, что национальное право не должно применяться длярешения вопроса квалификации в рамках международных коммерческихотношений. Часть комментаторов ст. 1187 ГК РФ склонны считать, что пунктвторой исследуемой статьи не ограничивает правоприменительные органытолько иностранным правом, в некоторых случаях возможна автономнаяквалификация142.Кроме того, как справедливо указывает Н.С.
Бирюкова, само по себеприменениегосударственнымсудомилиарбитражныминститутомобобщенного юридического понятия в целях квалификации не всегда должнорасцениваться, как использование автономной квалификации. К примеру, вслучае принятия в государстве специального нормативного правового акта,разъясняющего содержание иностранных юридических понятий, такая139См.: Мажорина М.В. Трансграничные договорные обязательства: проблемаправовой классификации // Право.
Журнал Высшей школы экономики. № 2. 2016. С. 146.140См.: Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. 4-еизд, перераб. и доп. М., 2016. С. – 146.141Там же. С. 147.142См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частитретьей (постатейный) / под ред.
Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светлановой. М.,2004. С. 296.58квалификация может быть отнесена к методу lex fori.143диссертанта,указанноемнениеобосновано,аС точки зрениясписокисточниковразъяснений может быть дополнен позициями высших судебных инстанцийи доктриной.Применение теории автономной квалификации для выведенияобобщенного юридического понятия. Еще Джозефф Джитта (D. JosephusJitta) отмечал, что национальное право не идентично относительносодержания юридических понятий144. Данная ситуация характерна в томчисле для неустойки, для которой единообразное понимание в праверазличных стран отсутствует145.
Для целей правильной квалификациииностранных юридических понятий, выполняющих функции неустойки,более логично обращаться к некоторым автономным механизмам146.Для решения проблемы автономной квалификации следует обратитьсяк функциональному методу. Данный метод был предложен в 1929 годуЭрнстом Рабелем (Ernst Rabel). Анализируя классические (lex fori, lex causae)подходы к проблеме квалификации, Рабель отмечал их слабые стороны.Юридическое понятие, относящееся к другой правовой системе, может бытьне известно суду и применение метода квалификации по lex fori не приведетк необходимому результату147.
Принцип квалификации по иностранномуправу (lex causae) не может быть применим в каждой ситуации, так кактребует от суда установления содержания норм иностранного права148.143См.: Бирюкова Н.С. Проблемы правовой квалификации в международномчастном праве: дис. …канд. юрид. наук. М., 2007. С. 135.144См.: Jitta. D.J. the development of private international law through conventions //Yale law journal.
Vol. 29. Issue 5. 1920. P. 506.145См.: Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросытеории и практики: монография / под ред. Г.К. Дмитриевой, М.В. Мажориной. М., 2016. С.36.146Там же. С. 35.147См.: Rabel E. The Conflict of Laws: A Comparative Study. Volume One.Introduction: Family Law. Michigan, 1945.148См.: Rabel E. Op. Cit. P.
48, 49.59Теория Рабеля построена на обобщении понятий различных правовыхсемей149. Как указывал сам автор при квалификации фактической ситуации,осложненной иностранным элементом, необходимо абстрагироваться отнационального и иностранного права, и использовать понятия, выведенные врамках компаративного исследования.150Макс Рейнштейн, последователь Рабеля, особо подчеркивал тот факт,что в различных государствах юридические институты, выполняющиесходные функции, могут называться различными терминами. Например,mortgage (Англия) и hypotheque (Франция); scheidung (Германия) и trennung(Австрия); plaintiff (Англия) и pursuer (Шотландия)151. Общество, в целом,сталкивается с одними и теми же проблемами. Пути решения могут бытьразличны152.Таким образом, базойдля обобщениядолжнывыступать ненаименования юридических понятий, а общественные проблемы, которыеони призваны разрешать.Выведение указанных общих понятий возможно при использованииспециальной методологии сравнительного правоведения.
Так, К. Цвайгерт,Х. Кётц указывали, что для проведения сравнительно-правового анализанеобходимо рассматривать юридические понятия различных правовых семейне сточки зрения наименований, а с точки зрения функций, которые онивыполняют: «…сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту жезадачу, одну и ту же функцию… правопорядок каждой страны решает одну иту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результатбудет одинаков.»153149См.: Лунц Л.А.
Международное частное право. Общая часть. М., 1973. С. 291.См.: Rabel E. Op. Cit. P. 50.151См.: Rheinstein M. Comparative law – it’s functions, methods and usage // Arkansaslaw review and bar association journal. Vol. 22. №3. 1968. P. 418, 419.152См.: Rheinstein M. Op. Cit. 421.153Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частногоправа: В 2 т. Т.
1. М., 2000. С. 52.15060Анализируя функциональный подход Беатрис Ялузо (Beatrice Jaluzot)отмечает, что он предполагает рассмотрение юридического понятия в егоконтексте.154По замечанию Р. Михаэльса определение функции юридическогоинститута возможно путем соотношения проблемы и юридическогомеханизма, с помощью которого данная проблема решается155. Также,Р. Михаэльс указывает, что для целей построения системы элементамилюбого функционального сравнения должны быть: «…отношения сходствамежду проблемами в различных обществах, функциональное отношениемежду каждой отдельной проблемой и правовым институтом, с помощьюкоторого отдельная правовая система отвечает на данную проблему, иотношения эквивалентности, существующие между институтами различныхправовых систем.»156 Данное мнение поддерживается Марком Ван Хоэке(Mark Van Hoecke).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
