Диссертация (1173790), страница 43
Текст из файла (страница 43)
231 (CanLII), par. par. 48 (с), 49, 102, 103,104, 105, URL: http://www.canlii.org/en/ca/tcc/doc/2008/2008tcc231/2008tcc231.html // (дата обращения: 02.07.2018).307Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А2716584/2016 от 10.05.2017.204дат их получения/выплаты), а также решений совета директоров о выплатедивидендов/ промежуточных дивидендов.
Как указал Девятый арбитражныйапелляционный суд в постановлении от 07.02.2017 г. по делу № А40113217/2016 российская арбитражная практика демонстрирует наличиеустоявшегося подхода к тому, что технические компании, исполняющие узкиетехнические функции агента по перечислению прибыли, не имеют права наприменение льготных положений налоговых соглашению.По нашему мнению, исходя из анализа судебной практики, установитьфакт осуществления иностранной компанией, получающей дивиденды отсвоей российской дочерней организации, исключительно посредническихфункций по отношению к полученным дивидендам лишь при соблюденииследующей совокупности условий:(a) - отсутствие иной деловой цели создания, включения в структурувладения российской компании иностранной компании – резидентадоговаривающегося государства, кроме получения налоговой выгоды отприменения налогового соглашения РФ.
В частности, деловой целью можетбыть ведение предпринимательской деятельности, привлечение иностранныхинвесторов, клиентов;(b) - минимальный период времени между получением / выплатойдивидендов и полное (или практически полное) совпадение их размера;(c) - отсутствие иного дохода у иностранной компании, кромеполучаемых дивидендов.Проведение анализа функций и рисков в отношении иностранногополучателя процентов.Применительно к определению, имеет ли иностранная компания поотношению к полученным процентам посреднические функции, аналогичныеагентам и номинальным держателям, стоит согласиться с позицией Штефанаван Вегеля, что для этого играют важную роль другие факторы, например,«одинаковые условия займа, несут ли заемщик/кредитор значительные риски,является ли сделка по займу изолированной или является частью многих205других операций, может ли быть такой компанией банковское учреждение ит.д.».308Логично, что иностранный получатель процентов имеет узкиеполномочия в отношении полученных процентов тогда, когда у него естьобязательство, связанное с полученными процентами, перечислить ихтретьему лицу – нерезиденту договаривающегося государства, о наличиикоторого свидетельствует следующая совокупность условия:1)минимальныйвременнойинтервалмеждувыдачейправовыхоснованийзаймов,получением/выплатой процентов;2)идентичность,схожестьполучения/перечисления процентов по займу и условий договоров займа.Примерыпроведенияфункциональногоанализавотношениииностранного получателя процентов уже можно встретить в российскойсудебной практике.
В частности, Девятый арбитражный апелляционный суд всвоем постановлении от 26.01.2015 г. по делу № А40-100177/2013,рассматривая, ситуацию получения нидерландской компанией процентов поипотечнымкредитамчерезроссийскогосервисногоагента–АО«Москоммерцбанк» и последующим перечислением ею процентов повыпущенным облигацией их иностранным владельцам, при определении,является ли нидерландская компания «beneficial owner» процентов, подробноанализировал ее функции и риски. Свой вывод о наличии у нидерландскойкомпании статуса «beneficial owner» дохода, отсутствии у нее посредническихи присутствии самостоятельных функций суд основывал на факте сопряжениядеятельности нидерландской компании со следующими принятыми рисками:(a) - кредитный риск - риск непогашения ипотечных кредитов;(b) - риск изменения рыночных цен на предметы залога вследствиеизменения экономической конъюнктуры рынка недвижимости в РФ;308Weeghel van S.
The Improper Use of Tax Treaties: with Particular Referance to the Netherlandsand the United States, Series on International Taxation, Kluwer Law International, 1998, 288 p.,72-73,URL:http://books.google.ru/books?id=2BTfZURbHLkC&pg=PA3&hl=ru&source=gbs_toc_r &cad=4#v=onepage&q&f=false (дата обращения: 02.02.2018).206(c) - процентный риск - из-за разницы в процентных ставках поипотечным кредитам и облигациям (фиксированная и зависящая отплавающей ставке Libor соответственно).Проведение анализа функций и рисков в отношении иностранногополучателя роялти по сублицензионному соглашению (далее – сублицензия).По сбору доказательств, проведению функционального анализа вотношении иностранного получателя роялти для целей установления у негостатуса «beneficial owner» дохода показательно первое решение ФНС Россииот 09.02.2016 г.
№ СА-4-9/1907@ по апелляционной жалобе на решениеМИФНС по крупнейшим налогоплательщикам от 14.10.2015 г. (далее решение ФНС РФ от 09.02.2016 г.), посвященное применению концепции«beneficial owner» дохода при выплате роялти иностранному лицензиату.Данное решение ФНС РФ от 09.02.2016 г. вынесено в пользу российскогоналогового агента.
Схематично внутригрупповые отношения по выплатероялти (предположительно в группе компаний «Nissan»), рассмотренные врешении ФНС РФ от 09.02.2016 г., выглядят следующим образом:24 апреля 2009 г. между японской компанией - лицензиаром ишвейцарским лицензиатом заключены лицензионные соглашения на правапользования ноу-хау в производстве и товарным знаком. В тот же деньшвейцарская организация выдала аналогичные сублицензии российскойкомпании для производства ею автомобилей, комплектующих и запчастей вРоссии. Сумма роялти по сублицензии на товарный знак составляла 1 % - отцен реализации автомобиля, 0,5 % - на запчасти, а на ноу-хау - 5 % и 2 %207соответственно.Полицензионнымдоговорамроялтивыплачивалосьшвейцарской организацией японской в размере 3 %.
За 2012-2013 гг.российская компания выплатила швейцарской организации роялти - 6, 59млрд. руб., а та японской компании - 3, 79 млрд. руб.Российская компания при выплате роялти швейцарскому лицензиатуприменила п. 1 ст. 12 соглашения между Россией и Швейцарией 309 и неудержала налог у источника в России, признав ее «beneficial owner» роялти.Налоговая инспекция доначислила российской компании как налоговомуагенту налог у источника (10 %) по пп. b п. 2 ст. 9 соглашения между Россиейи Японией310 , - 378, 57 млн.
руб., посчитав японскую компанию «beneficialowner» роялти, а швейцарскую организацию - посредником (кондуитом).Однако российская компания обжаловала в ФНС РФ решение налоговогооргана, доказав правомерность применения соглашения с Швейцарией.Указанное решение ФНС от 09.02.2016 г. и обширная сложившаяся«отрицательная» судебная практика 311 , а также сама специфика отношениймежду правообладателями и лицензиатами позволяют более подробноизложить наше видение подхода к порядку проведения российской компаниейфункционального анализа и сбору письменных доказательств при выплатероялти иностранному лицу для целей установления наличия у него статуса«beneficial owner» роялти:Анализфункцийиностранноголицензиата.Впервуюочередьнеобходимо проанализировать положения самого сублицензионного договорамежду ней и иностранным лицензиатом на предмет закрепленных за ним309Соглашение между Российской Федерацией и Швейцарией об избежании двойногоналогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (Заключено в г.
Москве15.11.1995) (ред. от 24.09.2011), Собрание законодательства РФ, № 23, 09.06.1997, ст. 2666.310Конвенция между Правительством СССР и Правительством Японии от 18.01.1986 «Обизбежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы», ВедомостиВерховного Совета СССР, 10.12.1986, № 50, ст. 1022.311Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № А40-12815/2015 от04.08.2015; решение ФНС России № СА-4-9/1907@ от 09.02.2016; постановление Девятогоарбитражного апелляционного суда по делу № А40-28065/13 от 25.02.2015; постановлениеАрбитражного суда Московского округа от № А40-138879/2014 от 11.06.2015.208функций, обязанностей и правомочий применительно к передаваемым имобъектам интеллектуальной собственности (далее – ОИС) и российскомусублицензиату.
Приведем примеры функций, позволяющих говорить оналичии у иностранного лицензиата статуса «beneficial owner» роялти:1) При получении российской компанией сублицензии на ноу-хау,полезную модель, изобретение, программу ЭВМ, иностранного лицензиатаможно признать «beneficial owner» роялти при выполнении функций:(a) - технической модификации (приспособлении) промышленныхмоделей, конфигурации программного обеспечения для нужд российскогорынка;(b) - видоизменении дизайна, создании дополнительных характеристикпродукта для удовлетворения потребностей российских клиентов.Доказательствами фактического исполнения функций могут быть:получение российской компанией базовой технической документации,составленной правообладателем, и доработанной иностранным лицензиатом,справки о наличия у иностранного лицензиата квалифицированных кадров.Так, в решении ФНС от 09.02.2016 г.
наличие у швейцарского лицензиатастатуса «beneficial owner» роялти, полученного по сублицензии на ноу-хау,было доказано осуществлением им технической адаптации моделей для нуждевропейского и российского рынка, а именно: концепции продукта, дизайна,характеристик продукта, проведением адаптационной работы с поставщикамиавтомобильных компонентов (усилением жесткости кузова, изменениемантикоррозионных свойств деталей). Швейцарская компания также вправебылаизменятьдизайнсогласноместнымправилам(например,полноразмерное запасное колесо), условиям производства для удовлетворенияпотребностей клиентов и несла ответственность за изменения, приводившие кубыткам и ущербам. В частности, швейцарская организация адаптировалатехнологию производства модели «Almera» к российскому рынку, стоимостьтаких услуг она выставила российской компании отдельно от роялти за209основную технологию.
Российской компании передавались стандартыпроизводства, базовая и доработанная техническая документация.2) В случае получения российской компанией по сублицензии товарногознака, корпоративных стандартов качества товаров и обслуживания клиентов,иностранныйлицензиатможетбытьпризнан«beneficialowner»выплачиваемых ему роялти при выполнении им следующих функций:(a)-определениистратегий,способовпродвижениятоваров,реализуемых под передаваемым товарным знаком.
Это может подтверждатьсяразличнымирекомендациямилицензиата,направленнымироссийскойкомпании;(b)-существленииконтролякачествапроизводстватоваров,выпускаемых российским сублицензиатом, в том числе путем запросаобразцов, проведения экспертизы товаров и проверок в месте ее нахождения.В таком случае должны быть реальные письменные доказательства, кпримеру: письменный запрос образцов, отчет экспертизы по заказуиностранного лицензиата, авиабилеты на перелет представителя иностранноголица в адрес российской компании, письменные акты о проведении проверок,предписания об устранении нарушений, подписанные российской ииностранной компаниями.По решению ФНС от 09.02.2016 г., швейцарская лицензиат, признанный«beneficial owner» роялти, осуществлял контроль качества в отношениирегиональных производств, мог в любой момент направить своегопредставителя на российский завод для проведения проверки на месте.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
