Диссертация (1173790), страница 39

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 39)

Перечисление полученныхдивидендов на возврат займа такой взаимозависимой компании за небольшойвременной интервал также относится к транзитному перечислению денежныхсредств. При таких обстоятельствах иностранная компания, получившаядивиденды, не признается их «beneficial owner» дохода, и не вправепретендовать на применение пониженной ставки налога у источника посоглашению РФ.По результатам анализа сложившегося в судебной практике подходаможно констатировать, что прямая фактическая связь между полученнымидивидендами и возвращенными займами однозначно устанавливается приналичии следующих условий:1)полученныеиностраннойорганизацией-резидентомдоговаривающегося государства от офшорной организации заемные средстванаправляются на приобретение доли (акций) в российском обществе илиувеличение уставного капитала последнего для целей получения возможностивоспользоваться установленной соглашением низкой налоговой ставкой поналогу у источника, условием применения которой является определенныйразмер прямых вложений в уставный капитал организации;2) возврат займа осуществляется сразу после получения дивидендов отроссийского дочернего общества.Это подтверждается постановлением Арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 06.09.2017 г.

по делу № А27-16584/2016 (ООО«Краснобродский Южный», приложение № 1.10.), в котором указывается, чтополучение займа после принятия кипрской организацией решения обувеличении уставного капитала российского общества, незамедлительныйвозврат займа (в те же даты) из полученных дивидендов свидетельствует отом, что денежные средства выдавались кипрской организации «лицами,183получающими экономическую выгоду от дивидендов, и исключительно сцелью создания видимости прямого вложения в компанию денежных средствв сумме 100 000 долларов».

Согласно п. 2 ст. 10 Соглашения между РФ сКипром только при прямом вложении в уставный капитал российскогодочернего общества суммы не менее 100 000 долларов кипрская компанияполучает право на применения пониженной ставки 5 %.Итак,несмотрянаразличныеправовыеоснованияполученияиностранной организацией от источников в РФ (дивиденды) и передачи еюденежных средств третьему лицу (возврат займа), налоговыми органами исудами в таком случае принято говорить о наличии транзитного характераосуществленных транзакций, иными словами - об обязанности иностранной(суб) холдинговой компании перечислить полученные дивиденды третьемулицу.Исключительноэкономическаявзаимосвязьмеждуполученныминостранным лицом доходом и осуществленными им выплатами.От прямой зависимости между полученным доходом и обязанностью поего дальнейшей передаче необходимо отличать ситуации исключительноэкономической взаимосвязи, когда из полученного дохода иностранное лицоосуществляет какие-либо не связанные с ним выплаты третьему лицу, ииностраннаяструктуравзаимоотношенийнебылапостроенасединственной целью использования положений налоговых соглашений.Указанное выше дело, рассмотренное Верховным Судом Швейцарии, как раз,по нашему мнению, можно отнести к последнему случаю.Вкачествепримераситуацииисключительноэкономическойвзаимосвязи также можно привести постановление Верхней палаты Высокогосуда Дании от 20.12.2011 г.

по делу № В-2152-10 г. Суд Дании призналлюксембургскую холдинговую компанию, получившую дивиденды от своейдочерней датской компании и в этот же день выдавшей последней два займа втом же размере, «beneficial owner» дивидендов. Они указали, чтолюксембургская компания не осуществляла перераспределение дивидендов184своей дочерней компании, а просто передала ей в заём одинаковую суммуденежных средств. В такой ситуации судебные органы Дании пришли квыводу об отсутствии взаимосвязи между полученными дивидендами ивыданными займами.В российской судебной практике тоже есть пример ситуации, в которойсуды посчитали перечисление иностранным лицом полученного доходаисполнением денежных обязательств, не связанных с его получением.

Так,Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от26.01.2015 г. по делу № А40-100177/2013 признал нидерландскую компанию«beneficial owner» процентов по ипотечным кредитам, несмотря на то, чтополученные денежные средства ей направлялись на выплату процентов повыпущеннымоблигациям.Вкачествеобоснованиясвоегорешенияарбитражный суд привел следующие доводы:(a) - проценты, получаемые нидерландской компанией по ипотечнымкредитам, отличаются от процентов, выплачиваемых ей по облигациям икачественно, и количественно.

Качественное различие в том, что поипотечным кредитам физических лиц установлена фиксированная процентнаяставка, а по облигациям нидерландской компании - плавающая, привязанная кпостоянно изменяющейся ставке ЛИБОР (средневзвешенная ставка помежбанковскимкредитам,предоставляемымбанкаминалондонскоммежбанковском рынке).

Количественное различие состоит в существеннойразнице ставок по ипотечным кредитам и по облигациям;(b) - ни «весь», ни «почти весь» доход, полученный нидерландскойкомпанией по ипотечным кредитам, не перечислялся держателям облигаций.Проценты держателям облигаций составляют примерно 20% от суммыпроцентов, полученных нидерландской компанией по ипотеке.На основании изложенного суд пришел к выводу, что утверждениеналогового органа о «транзитном» перечислении процентов по облигациямнеобоснованно, выплаты по ипотечным кредитам никак не связаны с ними.Проведенный анализ судебной практики позволяет утверждать, что185фактическая взаимосвязанность полученных от источников в РФ ивыплаченных третьему лицу процентов, роялти иностранной компанией резидентом договаривающегося государства, как правило, проявляется вследующих обстоятельствах:1) минимальный временной интервал между заключением договоров(выдачей займов, предоставлением (суб)лицензий), а также получениемдохода и выплатой денежных средств иностранным лицом.2) отсутствие дифференцированных, различающихся условий договоров,правовых документов, на основании которых иностранное лицо получаетдоход от источников в РФ и в последующем перечисляет денежные средстватретьему лицу.

Правовые основания получения / перечисления денежныхсредств и условия договоров (документов) идентичны или практическисовпадают, то есть прослеживаются качественные и количественные ихсходства:- применительно к процентам: основания (займ кредит, облигации ипрочее), условия: процентная ставка, сумма займов, график платежей;- по отношению к роялти: предмет (суб) лицензионного договора(идентичность объекта интеллектуальной собственности, передаваемыхобъектов интеллектуальной собственности), сумма и порядок расчета роялти.При таких обстоятельствах заемные, лицензионные обязательствасчитаются зеркальными, получение / перечисление денежных средств –транзитными, а иностранная компания – резидент договаривающегосягосударства признается кондуитной компанией, а не «beneficial owner»процентов, роялти.Фактическая взаимосвязанность полученных от источников в РФ ивыплаченныхтретьемулицудивидендовиностраннойкомпанией-резидентом договаривающегося государства, как правило, проявляется вследующем:(a) - минимальный временной интервал между получения от источниковв РФ и выплатой третьему лицу дивидендов;186(b) - приобретение (включение в иностранную корпоративную структурувладения российской компанией) иностранной компании, зарегистрированнойв договаривающемся государстве, непосредственно перед распределениемдивидендов;(c) - полное (или практически полное) совпадение размера суммполучаемых от источников в РФ / выплачиваемых третьему лицу дивидендовиностранным лицом;(d) - отсутствие иного дохода у иностранной (суб) холдинговойкомпании,кромеполучаемыхотроссийскогодочернегообществадивидендов;(e) - проведение транзакций на регулярной основе;(f) -транзитноеперечислениедивидендовименнохолдинговойкомпании в офшорной (низконалоговой) юрисдикции без взимания налога уисточника в государстве резидентства иностранной компании;(g) - направление на покупку акций (долей) в российском обществе,увеличение его уставного капитала заемных денежных средств, полученныхот офшорных (чаще всего аффилированных) компаний;(h) - отсутствие иной деловой цели создания, включения в структурувладения российской компании иностранной компании– резидентадоговаривающегося государства, кроме получения налоговой выгоды отприменения налогового соглашения РФ.С учетом сказанного, мы считаем обоснованными недавние письменныерекомендации Минфина 282 о том, что при определении «beneficial owner»дохода необходимо принимать во внимание следующие документы:1) документы, подтверждающие наличие договорных обязательств передтретьими лицами (местом резидентства или регистрации которых являетсягосударство (территория), с которым у РФ не заключено налоговоесоглашение),ограничивающихправаполучателяприиспользовании282 письма Минфина России от 27.12.2016 № 03-08-05/7844; от 28.12.2016 № 03-0805/78852; от 17.03.2017 № 03-08-05/15450 и 29.06.2017 № 03-08-05/41203.187полученных доходов в целях извлечения выгоды от альтернативногоиспользования;2) документы, подтверждающие (опровергающие) предопределенностьпоследующей передачи получателем дохода денежных средств третьимлицам, местом резидентства или регистрации которых является государство(территория), с которым у РФ не заключено налоговое соглашение.Как показывают результаты исследования упомянутой выше судебнойпрактики перечисленные признаки наличия фактической взаимосвязи междуполученным иностранной компанией доходом от источников в РФ ипроизведеннымиеювпоследующемвыплатамитретьемулицуустанавливаются путем анализа финансово-хозяйственной деятельностииностранных компаний, включающего в себя анализ следующих документов:(a) - финансовой отчетности (financial statement) иностранной компании,представленной компетентными органами договаривающегося государства, ипояснений к ней по следующим показателям:-инвестиции(финансовыевложения).Устанавливается,осуществлялись ли иностранной компанией иные инвестиции, кроме:приобретения 100 % доли в российском обществе, а также за счет какихсредств осуществлялось ее приобретение, выдавались ли для этого займыголовной офшорной организацией; предоставления заемных денежныхсредств российскому обществу, за счет каких средств выдавались займы;- доход (денежные поступления).

Характеристики

Список файлов диссертации