Диссертация (1173790), страница 30
Текст из файла (страница 30)
№ 27113 проведен на основании работ Андреони, У., Макиавелли, Г.Р.Концепция бенефициарной собственности: разъяснение Верховного Суда Италии //Налоговед, № 7, июль 2017 и Andreoni, W., Machiavelli, G.R. The concept of beneficialownership as recently interpreted by the Italian Supreme Court (Decision № 27113, 28.12.2016)[Электронныйресурс]//Режимдоступа:http://mercantidorio.it/dialoghi/The%20concept%20of%20beneficial%20ownership.pdf;RossiM.,Roccatagliata F. «Sede di direzione effettiva» e «beneficiario effettivo» nel quadro dei rapportiitalo-francesi» // Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l., Corriere Tributario 16/2017, p.
1270 1280.139управленческой структуры и места эффективного управления 244 . Согласнопозиции итальянского специалиста в международного налогообложенияМарко Росси, перечисленные факторы согласуются с типичными функциямии ролью холдинговой компании и не отрицают статус бенефициарноговладельца и право на получение льгот по налоговым соглашениям 245 .Верховный Суд Италии прямо отклонил идею о том, что для того, чтобыквалифицироватьматеринскуюорганизациюкак«beneficialowner»дивидендов, холдинговая компания должна иметь минимальный уровеньорганизации,включаяпредпринимательскойсотрудниковдеятельностью,иофисы,атакжепроизводящейзаниматьсяоперационнуюдебиторскую задолженность, помимо держания акций дочерних компаний иполучения от них дивидендов. Представленное решение Верховного СудаИталии демонстрирует, что холдинговая компании при определенныхобстоятельствах должна претендовать на использование пониженныхналоговых ставок по налогу у источника по налоговому соглашению,независимо от ведения ею активной предпринимательской деятельности.Такой позиции придерживаются многие зарубежные ученые испециалисты.
Так, налоговый специалист Джек Бернштейн 246 писал, что«компаниябезсотрудниковнеобязательноявляетсяноминальнымдержателем, агентом или кондуитной компанией. Нет ничего необычного втом, что холдинговая компания не имеет офиса или сотрудников». Согласнопозиции швейцарского доктора юридических наук Марселя Юнга, вопрос осуществе компании в государственной резиденции (например, офисы,сотрудники и т.д.) не имеет ничего общего с концепцией «beneficial owner»дохода.
Иностранная компания - «почтовый ящик» («a letter-box company»),244Rossi M. Italian Supreme Court Rules on beneficial ownership and Holding Companies//European Union and Italian International Tax law blog, 23.04.2017.245Rossi M., Italian Supreme Court Rules on beneficial ownership and Holding Companies//European Union and Italian International Tax law blog, 23.04.2017.246Bernstein J. «Beneficial ownership: an international perspective», Tax International noteperspective, Tax Analysts, 26.03.2007, URL: http://www.airdberlis.com/Templates/Articles/articleFiles/526/Beneficial%20Ownership%20An%20International%20Perspective%20%20March%2026,%202009.pdf// (дата обращения: 02.02.2018).140являющаяся резидентом другого договаривающегося государства, такжеможет быть юридическим и «beneficial owner» дивидендов, полученных отшвейцарской дочерней компании. Отказ в признании «beneficial ownership» надоход будет результатом рассмотрения фактов, связанных с конкретнымикорпоративными и договорными правоотношениями, делающими компанию «почтовый ящик» по отношению к полученному доходу просто номинальнымдержателем или агентом, действующим в отношении заинтересованныхсторон247.Профессор Р.
Данон в своих комментариях к МК ОЭСР тожевысказывался по данной проблеме следующим образом. Он заявлял что«характер экономической связи получателя дохода, …помимо того факта, чтоонявляетсярезидентомдоговаривающегосягосударства,неимеетсущественного значения для признания его «beneficial owner» дохода. Онобоснованно писал, что концепция «beneficial owner» «рассматривает нехарактер экономической привязанности компании к государству, а объем исовокупность атрибутов собственности, имеющихся у лица в отношенииполученного им платежа». Поэтому «beneficial owner» «не может бытьопределенпосредствомисследования«экономическогосодержания»(substance requirements), наличие офиса, персонала, активной деятельности,это несовместимо с буквальным толкованием термина»248.Ряд авторов убедительно утверждают, что наличие «substance businessactivity» не следует рассматривать в качестве индикатора «beneficial owner»дохода, поскольку в использовании наличия активности, существенной илинет, для идентификации собственности любого вида, не говоря уже о«beneficial ownership» существует логическое противоречие.
Причина в том,что само по себе отсутствие деловой активности логически не мешает лицу247Jung M. R. LLM, Trends and developments in Swiss Anti-Treaty shopping legislation andtreaty shopping legislation and treaty shopping case law, European taxation, June 2011, IBFD, p.241, A. Holding ApS, note 3, pp. 536-562.248Danon R.
Clarification of the Meaning of «Beneficial Owner» in the OECD Model TaxConvention – Comment on the April 2011 Discussion Draft, 2011, URL:http://www.oecd.org/ctp/treaties/48415237.pdf // (дата обращения: 02.02.2018).141владеть чем-либо. Но даже если предположить, что отсутствие деловойактивности является надежным индикатором отсутствия статуса «beneficialowner» дохода, из факта наличия предпринимательской деятельностилогически не вытекает вывод о том, что компания является «beneficial owner»дохода, полученного от источника в другом государстве.
249 Таким образом,нет необходимой связи между «substantive business activity» и «beneficialownership» на доход. «Компания может осуществлять существенную бизнес деятельность, но иметь дополнительное назначение в виде переадресацииполученного дохода нерезиденту договаривающегося государства»250 и «темсамым использоваться в качестве простого канала для конкретной суммыдохода, а иностранная компания без «substantive business activity» можетнаоборот является «beneficial owner», а не кондуитом»251. Примечательно, чтотакую позицию высказывал в своей статье китайский профессор Нолан Шаркив противовес подходу ГНА Китая, изложенному в Циркуляре № 601 от27.10.2009 г., посвященном концепции «beneficial owner» дохода. Кроме того,он заявлял, что концепция «beneficial owner» дохода не связана с режимомналогообложения в государстве резидентства, налогоплательщик в высокойналоговой юрисдикции может не иметь статуса «beneficial owner» дохода252.Некоторые представители такого подхода указывают, что истоки тестов«economic substance» и «substantive business activity» апеллируют к лежащим ваналогии рисованным схемам с «соломенными» и базовыми компаниями,249Saurabh J., Prebble J., Bunting K., Conduit companies, beneficial ownership, and the test ofsubstantive business activity in claims for relief under double tax treaties, eJournal Tax Research(2013) vol.
11, № 3, p. 391.250Saurabh J., Prebble J., Bunting K., Conduit companies, beneficial ownership, and the test ofsubstantive business activity in claims for relief under double tax treaties, eJournal Tax Research(2013) vol. 11, № 3, pp. 386-433, pp. 389-390.251Sharkey N.C. China (People's Rep.) - China's Tax Treaties and Beneficial Ownership:Innovative Control of Treaty Shopping or Inferior Law Making Damaging to International Law?,65 Bull.
Intl. Taxn. 12 (2011), Journals IBFD (accessed 28.10.2011), URL:http://bbs.esnai.com/thread-4760954-1-1.html (дата обращения: 02.02.2018).252Sharkey N.C., China (People's Rep.) - China's Tax Treaties and Beneficial Ownership:Innovative Control of Treaty Shopping or Inferior Law Making Damaging to International Law?,65 Bull.
Intl. Taxn. 12 (2011), Journals IBFD (accessed 28.10.2011), URL:http://bbs.esnai.com/thread-4760954-1-1.html (дата обращения: 02.02.2018).142которые часто используются налогоплательщиками не в налоговых, а иныхцелях, например, защитить имущество и бенефициарных владельцев активов,переданных иностранной компании, от требований кредиторов. В делах с«соломенными компаниями» суды, как правило, знают, что они не являются«beneficial owner» активов и доходов на них. Применительно к данным схемамзарубежные суды используют данный тест для того, чтобы определить,следует ли признавать национальные «соломенные компании» и иностранныебазовые компании в качестве налогоплательщиков, отдельных от ихакционеров. Для этого они выявляют, осуществляют ли такие компаниисобственную бизнес - деятельность.
Схемы налогового планирования,включающиебазовыеи«соломенные»компании,используемыеналогоплательщиками по структуре похожи на случаи с кондуитнымикомпаниями. Это послужило причиной транспортировки судами применениятеста «economiс substance» и «substantive business activity» от дел с«соломенными» и базовыми компаниями к случаям с кондуитнымикомпаниями и «beneficial owner» дохода. В результате, суды часторассматривают наличие реальной экономической деятельности в качестведостаточного критерия для признания иностранной компании «beneficialowner» дохода. Однако присутствует фундаментальная логическая ошибка вмотивировании решения по делу об определении «beneficial owner» доходаисключительно на наличии или отсутствии бизнес - деятельности.
Оназаключается в том, что наличие бизнес - деятельности, связанной сполученным пассивным доходом, не обязательно свидетельствует о том, чторазмещеннаякомпаниянедолжнаквалифицироватьсявкачествекондуитной253.На основании сказанного представители рассматриваемой позициисчитают, что тест «business substance» и «substantive business activity» никогда253Saurabh J., Prebble J., Bunting K., Conduit companies, beneficial ownership, and the test ofsubstantive business activity in claims for relief under double tax treaties, eJournal Tax Research(2013) vol.
11, № 3, p. 393-395.143не мог обеспечить согласованный суррогат в отношении концепции «beneficialowner» дохода254.Важно добавить, что в Комментариях ОЭСР 2014 г. хоть и различаютсямежду собой принцип «economic substance» и концепция «beneficial owner»дохода, но в них указывается, что признание иностранной компании«beneficial owner» дохода еще не означает, что налоговые льготы посоглашению должны быть автоматически предоставлены. В отношении егомогут быть применены и иные противоуклонительные положения, в том числепринцип «economic substance».255Примером того, что признание компании «beneficial owner» дохода неисключает применение к ней теста «economic substance» может быть дело«Holding Aps», рассмотренное Швейцарским судом (обстоятельства делаизложены Приложении № 2.12).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
